当前的司法实践中，存在着将非法经营罪作为“口袋罪名”泛化滥用的现象。为了避免将普通违法行为拔高为刑事违法行为、保护相关主体的合法权益，本文从实践角度对非法经营罪的辩护进行辩点分析，主要讨论在《刑法》第二百二十五条第（四）项兜底条款适用时的无罪辩护思路。

一、非法经营罪的“前世今生”

　　我国1979年刑法设立了“投机倒把罪”，将包含非法经营行为在内的投机倒把行为纳入了刑法规制范畴。这一罪名沿用了多年，并未引起什么争议。1997年刑法修订时，把非法经营行为从“投机倒把罪”中分离了出来，独立成罪，直接以“非法经营罪”对相关违法经营行为予以惩处。当时对非法经营罪的罪状予以了明确，具体包括三类违反国家规定的行为，一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，三是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　这一阶段的非法经营罪所处的阶段可谓“法不许可即有罪”的阶段，非法经营犯罪圈其实很大，但在司法实践中却并没有引起多少纷争与质疑。这主要源于两个方面的原因，其一，与我国的宏观经济政策有关。这一阶段我国的经济政策是有计划的商品经济，社会生活中的非法经营行为并不多见，常见的非法经营行为主要集中于上述前面两项具体的规定中，至于第三项中兜底条款所涉及的行为并不多见。其二，与我国当时的刑法立法指导思想有关。1979年刑法是我国建国之后的第一部刑法典，当时考虑到立法经验不足，且社会生活变动不居，在刑法立法时采取了“宁粗勿细”的指导思想，并且在刑法中保留了类推制度，以便于司法机关能够及时有效地打击各类具有犯罪社会危害性的行为。故而，司法实践中如果出现了上述前两种情形之外的其他情形，也可以轻而易举地以第三项兜底条款为名予以惩处，即便是有特殊情形，还可以类推的方式以非法经营罪予以惩处。当然，这一阶段还有另外一个大背景存在，即我国奉行“严打”刑事政策，对各种违法犯罪行为高压严惩。因此，一方面此时的犯罪圈非常大，但另一方面引起的争议却极少，近乎没有任何异议。

　　但上述“无异议”的情形在1997年之后逐渐出现了变化，原因同样与上述提及的国家宏观经济政策以及刑法立法指导思想有关。从国家宏观经济政策来看，1992年邓小平“南巡讲话”之后，我国社会主义市场经济开始起步，对原先的计划经济形成了强烈冲击，社会生活日新月异，各种新情况新现象层出不群，新类型的非法经营行为逐渐增加，兜底条款的适用日渐频繁。但与之相左的是，我国1997年刑法修订时废除了类推制度，明文确立了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。罪刑法定原则要求任何一条罪名的罪与刑都必须先于犯罪行为出现之前即已在刑法典中明文存在，这样对犯罪行为的惩处方才“师出有名”，名正言顺。而兜底条款说到底并没有那么“名正言顺”，非法经营罪中的兜底条款同样也不例外。于是出现了与第一阶段迥然有异的另外一种情形，即一方面新的立法修正与司法解释频繁颁布，对非法经营罪中兜底条款可能涵摄的情形逐一明确，但另一方面非法经营罪的批评与质疑之声却日渐隆起。

　　从立场法层面来看，1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”的行为纳入刑法第二百二十五条非法经营罪中，增设为第三项。2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》在非法经营罪第三项中又增加了“非法从事资金支付结算业务的”规定。从司法解释层面来看，这一阶段“两高”通过一系列司法解释具体化了非法经营罪的行为方式，尤其是其中兜底条款的外延。可以说，这一阶段，非法经营罪的犯罪圈开始限缩，但总体而言依然较大。

　　兜底条款与罪刑法定可谓是一对“死对头”，本应当是“有你无我”的你死我活关系，但我国刑法中相当一部分罪名的罪状中二者并存，其中就包括非法经营罪。由于兜底条款的存在，使得所有限缩非法经营罪犯罪圈的努力可能前功尽弃。仔细思考，近年来围绕非法经营罪的争议性案例多因兜底条款而起，要彻底有效地限缩非法经营罪的犯罪圈，消弭争议，兜底条款可以说是其中最大的着眼点。不夸张地说，非法经营罪当前招致诸多批评或者质疑，究其原因，兜底条款可谓是其中的“命门”或者“瓶颈”所在。

　　2011年4月8日最高人民法院发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，明确指出：“要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”其中释放出来的严格限制非法经营罪泛化适用的意味非常明显。2016年12月16日最高人民法院作出“（2016）最高法刑监6号再审决定书”，透过该份裁判文书可以看出，最高司法机关认为，非法经营行为必须要具备与非法经营罪中前三项所明文列举的行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，才可以认定为非法经营罪，要严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理。2018年11月15日，最高人民检察院在规范办理涉民营企业案件执法司法标准时强调，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。可以说，截止到当前这个阶段，非法经营罪的犯罪圈已经被限缩到最小，可谓处于“法不禁止即自由”的阶段。

二、非法经营罪无罪辩护的辩点总结

　　要适用《刑法》第二百二十五条第（四）项兜底条款，根据条文规定必须同时满足以下四个要素：“违反国家规定”、“非法经营行为”、“扰乱市场秩序”和“情节严重”，在司法实践中，对于以上要素的理解和把握出现了扩张和混淆的情况，下文从无罪辩护的角度进行具体的分析论证。

　　（一）涉案行为若非“经营”行为则不能入罪

　　把相关行为认定为非法经营罪的必要前提是行为本身属于“经营”行为。因此要严格把握“经营”的内涵，非“经营”领域的行为不属于非法经营罪所规制的范围。

　　所谓“经营”行为，《刑法》并没有作出明确规定，但可以结合相关的法律规定并辅以通常的认识来加以理解。在《反不正当竞争法》中，虽然同样未直接给“经营”行为做出定义，但对“经营者”进行了界定，系指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。因此，“经营”通常来说应当具有以下几个要素：第一，经营行为的内在目的应当是出于营利；第二，经营行为的标的或对象应当是商品或服务；第三，经营行为外在的表现是买卖、流通和获利。关于“经营”是否包含生产、运输、储存等环节，不能一概而论，要依据相关法条来做具体判断。例如国务院2002年发布的《危险化学品安全管理条例》中，就针对生产、运输、存储和经营环节分别作出了规定，在这种情形之下，生产、运输、储存等行为就应当是与经营行为并列的对象，不应当纳入“经营”的范畴加以考量。

　　例如2012年黑龙江省王某涉嫌非法经营罪一案中，王某以天津正通国际贸易有限公司作为甲方，与作为乙方的黑龙江省荣军农场签订了农产品购销合同，合同约定：甲方按照乙方落实的面积提供相应的日本“襟裳红1号”小豆种子，甲方按照合同规定的质量标准全额回收乙方生产的合格产品，否则视为违约。乙方收到甲方的保证金（种子价款和10万元现金）后，生产的产品无权自行销售、处理；凡是甲方提供的种子，乙方所生产的合格产品，必须全部交售给甲方，否则视为违约。随后，王某未取得农作物种子经营许可，向黑龙江省荣军农场提供了10970公斤红小豆种子。秋收后，王某要求履行合同中回收条款，但未能与黑龙江省荣军农场达成一致。2014年9月12日，黑龙江省九三农垦区人民检察院以黑九农检公诉刑变诉（2014）2号变更起诉决定书指控被告人王某犯非法经营罪。但法院经审理认为，被告人王某以天津正通国贸有限公司名义与黑龙江省荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。①

　　（二）涉案行为若仅违反“行政许可”、而非违反刑法上的“未经许可”则不能入罪

　　《刑法》规定的非法经营行为中立法机关采用了“未经许可”的用语，但刑法上的“未经许可”应当区别于“行政许可”。刑法上“未经许可”的行为侵犯的是国家的专营专卖制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系，实行独占经营。强调的是未经法律授权，违反这个意义上的许可，就是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性。而我国《行政许可法》规定的行政许可是指：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可，不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。所以除了违反专营专卖法以外的违反行政许可的经营行为不能认定为非法经营罪。 ②

　　例如，2005年发布的《工业产品生产许可证管理条例》对各种食品以及其他产品实行了生产许可制度，包括乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等食品，以及安全网、安全帽等劳保产品。然而，实行生产许可制度，并不意味着未经许可生产、经营上述产品就是未经许可经营限制买卖的物品。虽然违反行政法规，但未违反专营专卖制度，则不能构成非法经营罪。

　　我们梳理了我国当前法律、行政法规中规定的限制经营的情形，包括以下26种③：

　　根据最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，对上列行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定，所以应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

　　（三）涉案行为若没有违反“国家规定”则不能入罪

　　根据刑法第96条的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定；以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。该《通知》强调，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照该通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。这表明，司法解释已经明确了“地方性法规”、“部门规章”等不是“国家规定”，违反“地方性法规”、“部门规章”却并没有违反“国家规定”的经营行为不能认定为非法经营罪。

　　例如2014年株洲市曾某涉嫌非法经营罪一案再审作出了无罪判决。原湘潭市某银行与大鹏证券公司采取以国债投资的名义进行委托理财业务，由主管此部门的副行长曾某负责监督管理。由于当时某银行自有资金不足，由被告人曾某与邓某负责到岳塘、雨湖等5家农村信用联社进行融资。某银行先后13次向大鹏证券公司投放了6.5亿资金进行委托理财。株洲市人民检察院以非法经营罪提起公诉。审理法院认为，湘潭市某银行违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市”的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合非法经营罪的构成要件，判决曾某无罪。④在本案中，曾某的行为违反了人民银行的行业规定，而非“国家规定”，故而不能入罪，法院的判决是正确的。

　　我们梳理出当前刑法和司法解释明确规定的29种非法经营情形，具体如下：

　　（四）涉案行为所违反行政法中的拟制规定，刑法中未作拟制则不能入罪

　　行政法中的拟制，是将原本不符合行政法规定的行为也按照该规定处理，在刑法未作拟制的情况下，不能将行政法中拟制规定的行为直接入罪。因为罪刑法定原则要求在定罪的时候，严格按照法律的明文规定评价行为，而拟制规定是超出了法律规定的文字含义，只有刑法对此也作出了拟制规定的情况下，才能依照拟制规定对被拟制的行为定罪；如果是行政法规规章的拟制规定，只在行政法规规章的特定范围内有效，不能以此作为定罪的参照根据。

　　例如2018年浙江某公司危险化学品无证生产案中，公司生产的SerTec 531（含有乙醇胺）产品作为混合物，其本身并没有列入《危险化学品目录》（2015版），但国家安全监管总局办公厅2015年8月19日印发了《危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）》，其中第五条规定：“主要成分均为列入《目录》的危险化学品，并且主要成分质量比或体积比不小于70%的混合物，可视其为危险化学品并按危险化学品进行管理。”据此，企业“使用”乙醇胺（属于危化品）进行生产时，乙醇胺成分质量比或体积比不小于70%的就被该行政规章拟制为乙醇胺危化品。但《危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）》的法律位阶最多属于行政规范性文件，在刑法中并没有对上文情形作出拟制规定，因此该公司的行为只是违反了行政规章中的拟制规定，只有行政法效力，而不具有刑事法效力，所以该公司并不能构成非法经营罪。

　　（五）涉案行为没有达到相当的社会危害性和刑罚必要性则不能入罪

　　非法经营罪是情节犯，“情节严重”是必备的定罪要素。如果某一行为未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，则不构成非法经营罪。实践中遇到的非法经营案件种类繁多，司法解释对不同种类的经营行为的定罪要素和定罪标准不完全相同，需要在处理具体案件时，要以司法解释的相关规定为依据，也要从《刑法》第225条所确定的不同情形的行为样态对社会的危害本质上把握其具体条件，做到罪责一致。

　　例如2017年王力军涉嫌非法经营罪一案由最高法院再审改判无罪。最高人民法院认为，王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。⑤

　　最高人民法院的再审决定书认为，我国《刑法》第二百二十五条第四项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上规定的一个兜底性条款。在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理。⑥

　　（六）行政法规中的罚则只规定了行政处罚没有“情节严重”依法追究刑事责任的表述的一般不能入罪

　　非法经营罪属于法定犯，具有违反行政许可的行政违法性。然而，违反行政许可的行为并非一概构成非法经营罪。如卢梭说所言，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”从法的效力位阶以及法律责任的严重程度来考虑，刑法应当是社会防卫的最后一道屏障，应当是一种保障法。当行为只具有前置性的违法性，如果其他法律能处理的，理当尽量用其他部门法去处理。只有超越了前置性的法律，其他部门法不能处理的，才能让刑法来处理。⑦对某一违反行政许可的行为，相应的行政法规仅仅规定行政处罚，没有规定情节严重依法追究刑事责任的，我们认为对该行为一般不能认定为犯罪。

　　刑法同宪法一样致力于限制公权力对公民自由的干涉，适用刑法者应该优先选择最为合乎宪法及其所宣示的基本价值的解释可能。因此在适用时应进行合宪性解释，严格遵守罪行法定原则和罪责刑相适应原则。⑧而且我国是自然犯与法定犯一体化的立法体例，因此对刑法分则条文必须进行实质解释，充分考虑法条的法益保护目的与法条适用的后果。把普通违法行为排除在刑事违法行为之外，把一般非法经营行为排除在非法经营罪之外是对良法善治精神理念的落实，对于法治进步和人民合法权利的保护有着重要意义。

注释：

　　①（2014）九刑初字第39号，中国裁判文书网.

　　② 陈兴良.违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例[J].政治与法律,2018(6):13-25.

　　③ 易怀炯.57种涉嫌非法经营罪情形.刑事实务,2017(2).

　　④（2014）株中法刑再终字第5号,中国裁判文书网.

　　⑤（2017）内08刑再1号，中国裁判文书网.律,2018(6):13-25.

　　⑥（2016）最高法刑监6号再审决定书.

　　⑦ 杨兴培.犯罪的二次性违法理论与实践：兼以刑民交叉案例为实践对象[J]法治社会,2018(6).

　　⑧ 张明楷.宪法与刑法的循环解释[J].法学评论,2019(1).

作者：

　　苏 峰，上海靖之霖律师事务所主任

　　车稳前，上海靖之霖律师事务所主任助理

（来源：微信公号“仁钦律法”）