摘要：非法证据排除规则是实务界、学术界以及司法、立法机关和社会大众所广泛关注的，也是争议颇多的热点问题。这一规则设立的目的是通过相应的法律程序将以非法行为所获得的证据从证据能力上予以否认，将非法证据排除以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。这一规则的立法目的是高度法治理想化的，但在实践中却因国家制度根基、司法体制以及具体技术层面等错综复杂的原因使得这一规则的适用陷入困境，实际效果大打折扣。因之，这一规则在未来如何能够符合其设立目的，还需要摆脱当下所面临的困境，以更长远的目光进行社会变革与制度框架设计。

　　关键词：非法证据排除规则；证据能力；制度框架设计

　　一、引言

　　排除非法证据，也就是非法证据排除规则。这一规则始于美国，后其中的精神为我国所吸收，并逐渐建立了我国自己的非法证据排除规则体系。我国的非法证据排除规则的建立与探索主要经历了三个阶段[1]。始于上世纪90年代《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》，承于2010年“两高三部”联合颁布的两个《证据规定》[2]，终于2012年《刑事诉讼法》以及“两高”的规则和司法解释。自此非法证据排除规则正式列入了《刑事诉讼法》法律条文中，成为了国家权力机关立法认可的法律规范。确定非法证据排除规则，是为了能够确保追诉犯罪所用的证据在程序上的合法性、正当性，保证司法机关司法行为的合法性、适当性，维护控辩双方的平衡以及保障社会大众对案件追诉的可预期心理。毋庸置疑，在立法目的上排除非法证据规则不仅有着赋予刑事证据以正当性的程序法意义，同时更是一个国家司法程序是否法治化的重要标杆。然而在实务中，非法证据排除规则所发挥的作用却远未达到其所被期望的程度，某些方面甚至可以说与该规则设立的目的南辕北辙。

　　凯尔森说：“一条至少在某种程度上没有实效的规范，不能被认为是一条有效的规范。”法律的实效性和有效性是实然和应然的对立，非法证据排除规则能否跳出书面发挥其应有的作用，很大程度上取决于其在个案之中发挥的作用。[3]因此，笔者将以实践中非法证据排除规则之实际效用为视角，分析当前的困境以及寻找破除困境的对策。

　　二、排除非法证据的困境

　　（一）界定“排除”与“非法证据”

　　什么称之为排除？非法证据具体说的是什么证据？如果这些概念的内涵我们未做区分，则无法剖析其立法目的。根据修订后的《刑事诉讼法》第五十四条第二款的说法，所谓排除指的是“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。换言之，被非法证据排除规则排除后的证据将在证据能力上被否认，在全案中都不得作为证据使用，无论其证明力的大小。但是在我国，重实体轻程序的色彩在当下仍然十分浓厚：过分追求实体真实，甚至可以为此部分承认非法程序和方法所获得的证据的这类想法在当下的司法机关之中仍然是占据了主流的。尤其在实践中，以刑讯等非法方法所获得的证据是有证明力，甚至是证明力很强的。

　　以笔者所代理的一个刑事案件为例。本案犯罪嫌疑人朱某于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日予以逮捕，2015年5月13日移送审查起诉。其中，对于本案起关键作用的两份口供，朱某声称是受刑讯逼供所得，并提出了对其刑讯的具体线索，包括侦查人员的人数、具体动手的侦查人员、警号以及如何殴打。笔者根据朱某提供的线索进行调查，发现两份口供的同步录音录像是在抓捕一天以后才开始录制，以及在录像中可以发现侦查人员预先准备好讯问笔录才去询问朱某的。上述情形显然无法排除本案在程序上的非法的可能性，因此笔者根据以上线索向法庭申请了非法证据排除。然而在法庭受理后，法官仅对侦查人员是否有过刑讯逼供行为进行了询问，压根未从笔者所提交线索的角度去要求侦查人员证明其讯问行为的合法性就终止了非法证据排除程序。

　　由于非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人的供述（即口供）的作用在证明整个案件事实上的地位举足轻重，在很多案件中若是排除了口供，很多证据则无法相互印证因而难以构建出完整的证据链条，由此导致的后果可能是无法定案甚至放纵犯罪。以上案例中亦可看出，出于重视打击犯罪和发现案件实体真实的需要，对于刑讯等非法方法获得的口供往往也很难排除。[4]这绝非《刑事诉讼法》立法本意，以非法方法所获得的口供应当从证据能力上予以否认，若是因其自身存在很强的证明力或对于案件的定罪量刑起着重要作用的原因导致其无法在非法证据排除程序中被排除，[5]那么“排非”规则目的的达成无疑是空中楼阁。

　　非法证据，根据《刑事诉讼法》第五十四条第一款的规定，应当界定为“以刑讯手段获得的犯罪嫌疑人、被告人的供述”以及“以暴力、威胁等非法方法获得的证人证言、被害人陈述”以及“其他不依法定程序收集的、可能严重影响司法公正，又无法补正或作出合理解释的物证和书证”。[6]在这一规定上，对不同类型的证据存在差异明显的价值取向。对于“以刑讯手段获得的犯罪嫌疑人、被告人的供述”以及“以暴力、威胁等非法方法获得的证人证言、被害人陈述”而言，不存在可以补正或作出合理解释的可能，但凡前两项是因刑讯或暴力、威胁等非法方法所获得的，均应无条件予以排除，属于强制排除。而“其他不依法定程序收集的、可能严重影响司法公正，又无法补正或作出合理解释的物证和书证”则是在不能够补正或作出合理解释后才予以排除的，属于裁量排除。区分两者的立法内核，其实质是在于前两者是在侵犯了犯罪嫌疑人、被告人或证人、被害人的基本权利所得，一经侵犯则侵害后果就是即成事实，补正或合理解释也不能排除它们的程序性瑕疵，唯一的救济方式是只能将其排除。[7]在实践中，由于法官队伍素质良莠不齐致使对于非法证据的类型认识上的差异：对于属于裁量排除类型的证据很容易就与属于强制排除类型的证据混为一谈，因而导致本该强制排除的证据，在检察机关作出补正或“合理解释”以后在证据能力上却得到了肯定因此而成为了定罪量刑的依据。换言之，非法证据的范围有可能随着不同法官的理解而或大或小，长久来看，对于指导侦查、检察机关对于取证行为是否合法有非常严重的不利影响，对于人权的保障并无益处。

　　（二）启动“排非”程序的效果难如人所愿

　　有学者曾做过调研统计分析。调研的对象是西部某省五个中院以及辖区内所有的基层法院，得出的数据如下所列：调研法院共计审理刑事案件17213件，其中依申请“排非”的案件仅占0.72%，为124件，且法院依据申请最终决定启动“排非”程序的案件为54件，最终成功排除非法证据的为14件，占0.08%。[8]对于最终成功排除成功的案例仅占调研地区的0.08%，为14件。难道这个地区仅有14个案件真正涉及了刑讯逼供等非法方法取证吗？另有学者的调研得出，在1459个申请了“排非”程序的案例中仅有9.32%的案例成功排除了非法证据，为136件。[9]上述两个成功排除非法证据案例的所占比重显然很难符合任何一个知悉当前司法体制的刑事律师的内心标准。非法证据无法排除，其直接后果极有可能是非法证据能够作为定罪量刑的依据使用。我国每年如此大量的刑事案件，参照前述的比例不得不让人臆测每年将有多少冤案，造成多大的社会不良影响！

　　三、深探困境之源找寻对策与出路

　　前文业已从实效方面剖析了当前“排非”规则的困境，即效果差、实施探究这些问题的起因，根本上是体制和制度的不匹配。“排非”程序为何在启动上和实施上规定得如此详细而仍然差强人意？根本上，这是一个移植于国外的制度。我国当前仍然未建立起以审判为中心的司法体系，在追求案件实体真实氛围浓厚的情况下，人民法院对于“排非”这类对追诉犯罪具有阻碍性的程序的启动和实施很大程度上受制于公、检部门。在司法系统的内部业绩考核中，排除非法证据还没有真正产生一个与之配套的考核体系，而启动“排非”程序在某种程度上对诉讼进程起到的是阻碍性的作用。因此，在当前业绩考核制度对于结案率的要求下，许多法官出于诉讼效率影、结案率方面的考虑不愿意启动“排非”或启动后走走过场，应付一下申请人的申请也情有可原；加之，法官也是人，在公检法三个部门以及法官、公诉人和侦查人员的关系是“互相配合，互相监督”而非彻底的对立的情况下，法官需要维护公检法之间良好的配合关系。因此我们无法强求收到“排非”申请的法官能够作出超然于其人性的决定。在国家层面上将非法证据排除规则的相关事项纳入司法系统的业务考核中去，激励司法工作人员对非法取证行为认识上的根本改观的同时，律师对于在“排非”程序的申请上须铆足全力，审慎处理每一个个案，力求在个案中寻求对当前“排非”规则以及人权保障制度的完善。

　　同时，我国当前对于“排非”程序尚未建立适应国情的配套制度框架，尚需完善法律规范以及司法技术上细化操作规则以排除法律漏洞，防止规则不完备所可能导致的倒行逆施。在宏观规则层面，有一些规定反而让“排非”程序变成了采取非法行为的“保护伞”。例如某些案件为了证明询问过程合法需提供同步录音录像，表面上看似乎保障了询问过程的合法性，但是实际上犯罪嫌疑人往往都是在进入看守所之前就被刑讯逼供，至不敢翻供后方才开始进行录音录像。因此整个侦查取证阶段都是值得律师注意的地方，如入所体检表、讯问笔录等材料，其制作的时间、地点、内容都可能反映出细节问题，都可能导致某些证据在证据能力上被否认。律师作为诉讼代理人，有注意到这些方面的细节并提出排除非法证据的申请是一个律师应有的作为。

　　有学者调研得出，西部地区依申请启动的“排非”程序要低于东南沿海地区和中部地区。[10][11]因此，在国家提升西部地区普法活动的广度与深度的同时，律师应当强化自身的专业意识和业务水平，更多、更早的介入刑事诉讼程序，以便维护控辩双方以及国家权力和人民权利之间的平衡。受限于篇幅，其他细节无法赘述。然而总的来看，非法证据排除规则的设立确确实实的使刑事诉讼法在人权保障上迈进了坚实的一步。律师在推动刑事诉讼程序上虽然道路曲折，但确实尚有极大的作为空间。

　　参考文献

　　（1）伍志锐.非法证据排除规则、范围与程序研究.[J]广西警察学院学报.2016（2）

　　（2）杨波.由证明力到证据能力--我国非法证据排除规则的实践困境与出路[J].政法论坛.2015（5）

　　（3）宋寒松.我国非法证据排除制度的完善对防治腐败的启示[J].中国法学.2013（6）

　　（4）杨宇冠.我国非法证据排除规则实施问题研究[J].法学杂志.2014（8）

　　（5）吴旭仕.我国非法证据排除规则实施问题研究[J].法制与社会.2017（1）下

　　（6）何家弘.适用非法证据排除规则需要司法判例[J].法学家.2013（2）

　　（7）孙长永，王彪.审判阶段非法证据排除问题实证考察[J].现代法学.2014（1）

　　（8）郭松.非法证据为何难以有效排除--兼及中国非法证据排除的未来[J].法学论坛.2012（4）

　　（9）王超.非法证据排除调查程序难以激活的原因与对策[J].政治与法律.2013（6）

　　（10）龚云飞.非法证据排除规则在司法实务中的问题及应对[J].郑州大学学报（哲学社会科学版）.2017（1）

　　（11）闵春雷.非法证据排除规则适用问题研究[J].吉林大学社会科学学报.2014（2）

　　（12）程雷.非法证据排除规则规范分析[J].政法论坛.2014（6）

　　（13）易延友.非法证据排除规则的中国范式--基于1459个刑事案例的分析[J].中国社会科学.2016（1）

　　（14）宋远升.非法证据排除规则的虚化与实化--以法律实用主义为指导的证据排除规则的出路[J].证据科学.2017（1）

　　（15）易延友.非法证据排除规则的立法表述与意义空间--《刑事诉讼法》第54条第1款的法教义学分析[J].当代法学.2017（1）

　　（16）吴宏耀.非法证据排除的规则与实效--兼论我国非法证据排除规则的完善进路[J].现代法学.2014（4）

　　（17）左为民.“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究[J].法商研究.2015（3）

　　[1]吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效--兼论我国非法证据规则的完善进路》，《现代法学》，2014年第4期，P121

　　[2]即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》

　　[3]吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效--兼论我国非法证据规则的完善进路》，《现代法学》，2014年第4期，P123

　　[4]杨波：《由证明力到证据能力--我国非法证据排除规则的实践困境与出路》，《政法论坛》，2015年第5期，P112

　　[5]实践中，相当多非法方法取得的证据因为对案件的定罪量刑起着至关重要的作用，因此导致人民法院在多方面因素的影响之下不愿、不敢去排除这些证据

　　[6]伍志锐：《非法证据排除规则、范围与程序研究》，《广西警察学院学报》，2016年第2期，P1

　　[7]易延友：《非法证据排除规则的立法表述与意义空间--<刑事诉讼法>第54第1款的法教义学分析》，《当代法学》，2017年第1期，P46

　　[8]孙长永，王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，《现代法学》，2014年第1期，P73

　　[9]易延友，《非法证据排除规则的中国范式--基于1459个刑事案例的分析》，《中国社会科学》，2016年第1期，P143

　　[10]易延友：《非法证据排除规则的中国范式--基于1459个刑事案例的分析》，《中国社会科学》，2016年第1期，P142

　　[11]可能的原因是由于经济发展的差异以及得到律师帮助和律师介入时间上的差异，即越得到律师的帮助、律师介入时间越早，申请排除非法证据的可能性越大

来源：微信公众号|刑事法库