编者按:本文根据作者在“第十一届尚权刑事辩护论坛”上的与谈发言整理而成。

　　法律人都是从本科看教科书起步的，我想大家会有个共同的感受：你翻开一本刑法教科书和刑诉法教科书感觉会不一样，刑法教材的内容丰富多彩，而刑诉法教材大多是对刑诉法条文的语义重复，阅读时感觉味同嚼蜡。在刑法中，在故意杀人罪中单这个“人”字就够你解释半天了，但刑事诉讼法中，绝大多数概念与制度的解释就没有这么多精深的理论。原因在哪？我认为，最重要的就是以前非法证据排除制度没有真正建立起来，不具有实效性，核心原因就在这里。

　　我们刑法学者把犯罪构成理论比作是刑法理论皇冠上的宝石，如果我们将刑事诉讼制度看作一个有机体，那么非法证据排除制度就是其心脏；如果把刑事诉讼制度比作一架机器，非法证据排除制度就是其发动机。

　　我们非常欣喜地看到，这些年来非法证据排除制度在发展进步，很多案件启动了这个程序，排除了非法证据，有些案件甚至因此获得了无罪判决。这些年出台了大量有关非法证据排除的规定，今年又出台了严格排除非法证据的新规定，其中有很多新的进步，尤其是在程序方面进步非常大。

　　虽然就实体规定而言，这个新规定有些退步，但在程序上有进步就是真正的进步。为什么这么讲？在行政法领域，最早是没有实体法的，而是出台了行政诉讼法典，有了行政诉讼法的推动，在程序范围内，在司法实践的基础上，通过律师、法官与学者的共同努力，行政实体法包括行政处罚法、行政强制法、行政许可法等都制定出来了。在民事法领域也是如此，刚开始只有民法通则，在民事诉讼法律制度的推动之下，民事法律体系也已经逐步建立起来了，民法典已经大体成型。

　　现今，非法证据排除的规则与程序有了，如果运用好这个程序，就能够推动整个刑事诉讼制度的发展与进步。通过非法证据排除推动刑事诉讼制度的发展进步，需要一个外在推动力，去启动非法证据排除这个发动机。这个发展的推动力在哪里？

　　有人会说是法官，法官做出高质量的判决，在判决里提出一些新的意见，确立新的法律解释，通过一个个判例的积累，就可以推动刑事诉讼制度的进步。表面上看似乎如此，但我认为法官并不是真正的推动者，真正的推动力在律师。只有律师在刑事辩护过程之中，好好地理解和运用刑事诉讼法，把侦查程序研究透了，就刑事程序的理解提出我们的意见，提出讯问、询问、搜查、扣押等在什么情况下是违法的，应当予以排除。当律师就涉案的取证程序的违法性提出了充分理由后，辩护意见被法官采纳了，法治就会因此而进步。在充分有效的辩护基础之上，法官不断采纳律师对刑事诉讼法的理解，就会通过判例累积大量对刑事诉讼法解释，让刑事诉讼制度在司法实践中逐渐生长。

　　因此，非法证据排除是刑事诉讼制度的发动机，但是它要启动它，还得要靠我们律师。在启动并运作非法证据排除制度的过程中，解释、运用好刑事诉讼法就显得非常重要，这里面有很大的解释空间，我们不妨举几个例子：

一、关于“遭受难以忍受的痛苦违背意愿做出供述”的证明

　　刚才宋老师讲到严格排除非法证据新规定里，其中第二条就有表述：采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。关于“遭受难以忍受的痛苦违背意愿做出供述”，这一要素是否必须加以证明？这就有一个解释的问题。我认为，只有证明“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”取证，就可以证明被取证者“遭受难以忍受的痛苦违背意愿做出供述”，后者是一个不需要另外举证加以证明的要素。如果觉得这不好理解，我们打个简单的比方：一个强奸案件，有人在路上碰到一个妇女，采用暴力方法强行与该妇女发生性关系。在该案中，在证明存在采用暴力手段与妇女发生性行为的前提下，是否还需要证明这种性行为有没有违背妇女意志？妇女是不是自愿的？因此，在非法证据排除过程中，辩护人只要证明侦查人员使用了暴力方法或者变相肉刑的手段取证就够了，这样取得的证据就是需要排除的。

二、关于“变相肉刑”的范围

　　《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条就讲到，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。这里的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”属不属于“变相肉刑”？这也是一个解释的问题。与此相关的问题是，我们现在新的非法证据排除规定出来了，以前老的规定是不是就不能用了？我认为完全可以用。理由在于，最高人民法院出台新的的司法解释取代老的司法解释时，一般都会在新的司法解释最后附上这么一句话：以前的解释与本解释不一致的，以本解释为准。这次新的非法证据排除规定里并没有这句话，这就说明此前的相关司法解释仍然有效。更重要的是，《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条与新的非法证据排除规定并不冲突，我们完全可以把其中的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”解释为“变相肉刑”的具体表现形式。

三、关于以引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述的排除

　　在新的非法证据排除规定里面，对于职务犯罪的取证，没有予以具体明确的规定，但是最高检在《职务犯罪侦查工作八项禁令》里是很明确的，对于以引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述的，一律不能作为证据使用。大家注意，不仅是排除非法证据的问题，而是连作为证据使用的资格都没有。最高检察院的这些细化的规定在非法证据排除中也是能用的，其内容与新的规定并不冲突，并且符合刑事诉讼法第五十条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定。

四、关于书证、物证的排除标准

　　根据刑事诉讼法的规定，对于物证、书证的排除，除了取证违法外，还要求具有可能严重影响司法公正，且不能补正或做出合理解释，才能排除。这里也有个解释的问题，什么情况下取证程序违法可能严重影响司法公正？我们认为，一般情况下，只要违反刑事诉讼法所规定的程序取证，就会严重影响司法公正。为什么？刑事诉讼法是国家的基本法律，刑事诉讼法是为了保证刑事司法的公正性而设的，违反了刑事诉讼法就会严重影响司法公正。

　　再说“不能补正”，一般情况下，以违反刑事诉讼法的方式取证后能不能补正？我们认为，一般情况下是不可以的。道理很简单，打个不大恰当的比方，一个人犯了罪，在法庭上跟法官说：“法官我前面确实犯罪了，我按照法律的要求重新做一次，请您不要盼判我有罪，可不可以？”肯定不行，犯了罪后再重新按照法律的要求去做一次，能影响之前的犯罪既遂吗？

　　再比如说合理解释，什么情况下属于合理解释？在具体案件中，这个合理解释有很多的文章可以做，有很大的法律解释空间。

五、关于“瑕疵证据”

　　在死刑案件的证据规定里提出了“瑕疵证据”这一概念，这个概念与刑事诉讼法是否存在冲突？也有解读的空间。很多司法官员、学者热衷于这个概念，我认为这个概念的提出本身就是没有法治意识的体现。我们刑事诉讼法中没有瑕疵证据这个概念，只有非法证据概念，区别只在于违反法律的程度有重有轻。瑕疵证据这个概念的提出，其实就是在为违法找借口。比如说，死刑案件的证据规定里，在收集、调取物证、书证的检查笔录、提取笔录、扣押清单上，没有侦查人员、物品持有人签名的算瑕疵证据。连侦查人员的签名都没有，怎么证明该证据是你调取的？该证据是从哪里来的？这是致命的缺陷，怎么可以称为瑕疵证据。

六、关于言词证据、书证、物证以外其他证据的排除

　　这次新的非法证据排除规定里，对于程序违法的鉴定意见、勘验检查笔录、侦查实验笔录、视听资料、电子证据能不能排除，没有涉及。我们在办案中碰到这类情况时要不要提非法证据排除，它们属不属于刑事诉讼法规定的非法证据？我认为要提，这里也有解释的空间，对这些证据提出非法证据排除符合刑事诉讼法第五十条的规定。

　　从前面这些对非法证据的解释可以看出，我们在运用刑事诉讼法的过程中，要掌握好法律解释技术，把刑事诉讼法关于刑事程序尤其是侦查程序的规定理解透，在法庭上提出有力的解释意见，推动法官采纳我们的意见，这样一可以保障当事人的法律权利，二可以推动刑事诉讼法的发展进步，三可以促进刑事诉讼法解释学的建立与繁荣。

　　对于整个刑事诉讼法学来说，要形成真正的法解释学，需要非法证据排除的推动，只有当法官在一个个具体的案件中采纳了辩护律师对刑事诉讼法的解释意见，就什么情况下讯问、询问、搜查、扣押等各种程序是合法的，什么情况是违法的、应当予以排除的，许许多多的判例累积起来，刑事诉讼制度就能在司法实践中完善起来，刑事诉讼法解释学就能繁荣起来。

　　非法证据排除制度发展到今天，已经建立起了大致的操作程序，具有了一定的实效性。刑辩律师要有责任，有担当，高频率、高质量地启动作为刑事诉讼法发动机的非法证据排除制度，在这一过程中，娴熟地运用法律解释技术，推动法官采纳我们对刑事诉讼法的解释意见，从而推动刑事诉讼制度的进步，为法治的进步奉献我们的汗水与智慧。

来源：微信公众号|厚启刑辩（ID：houqilawyer）。