在不正当竞争纠纷案件中，“混淆”的不正当竞争是发生争议最多的一种不正当竞争行为，本文将结合本人承办过的几件“混淆”行为的不正当竞争诉讼纠纷案例，从与“混淆”行为有关的规定、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体、“混淆”行为构成要件、“混淆”行为在认定中要注意的其他问题这五个方面对“混淆”行为的理解与应用作一个分析总结。

　　一、与“混淆”行为有关的规定

　　1、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（旧法）第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”

　　2、2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》（新法）第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

　　3、2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”、第二条“ 具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：(一)商品的通用名称、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(三)仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;(四)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第(一)、(二)、(四)项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。”、第三条“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“装潢”。”、第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”、第五条“ 商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第(二)项规定予以保护的，人民法院不予支持。”、第六条“ 企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。”及第七条“ 在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项、第(三)项规定的“使用”。”。

　　4、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行 为的若干规定》（1995）第二条仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。第三条本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。

　　本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。

　　本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。

　　本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。

　　本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

　　第四条商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。

　　特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。

　　第五条对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。

　　第六条县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。

　　5、参照商标法《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）

　　第八条：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

　　第九条：第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

　　商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

　　第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

　　（一）以相关公众的一般注意力为标准；

　　（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

　　（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　第十一条 ：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

　　类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

　　商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

　　第十二条 ：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

　　二、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化

　　1、删除了假冒他人注册商标、对商品质量等做虚假宣传的规定

　　1）《商标法》（2013年修正）第57条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”，反法（旧）第五条第（一）项“假冒他人注册商标”存在重复，而且，《商标法》是一门对注册商标专门保护的法律，对注册商标的保护更加全面和完整，因此，在新反法第六条的“混淆”行为就不再包括“假冒注册商标”的行为；

　　2）《产品质量法》第38条“销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。”以及第5、31等条款都有禁止“伪造、冒用认证标志等质量标志”等规定，反法禁止“混淆”主要是禁止“混淆”行为可能会造成相关公众对商品或商品来源产生误认的行为，而不是对商品质量的虚假宣传行为，而对商品质量虚假标志，属于《质量产品法》管理的范畴以及反法第八条的虚假宣传的不正当竞争行为进行约束和调整，所以，在“混淆”条款中，删除了旧反法第五条第（四）项“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”。

　　2、新旧法商业标识的保护种类和范围

　　1）旧反法第五条第（二）、（三）主要将受保护的商业标识限定为知名商品独有的名称、包装和装潢及经营者的企业名称和姓名。

　　2）新反法第六条列举的商业标识有如下种类：

　　一）商品名称、包装、装潢等——区分商品或者服务来源的标识；

　　二）企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称）——区分经营主体的标识；

　　三）姓名（包括笔名、艺名、译名）——区分经营主体的标识；

　　四）与互联网有关的域名主体部分、网站名称、网页——区分经营活动的标识；

　　五）兜底条款（他人商品或者与他人存在特定联系）——也可能是来源、经营主体或者经营活动的标识。

　　三、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体

　　1、“混淆”行为实施的主体——经营者

　　1）根据新反法第2条“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”，相比较于旧反法第2条“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”，新法与旧法，对“混淆”的主体都界定为经营者，其范围包含法人、自然人和非法人组织，新法与旧法只是在表述上有所不同，但范围是一致的，另外，新法删除了“营利性”的要求，因此，新法不能再用非营利性作为主体适格抗辩事由。

　　2）不正当竞争行为只是根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定，而并不根据其相互之间是否具有同业竞争关系而进行认定。

　　3）在民事诉讼中，竞争关系可作为确定原告是否具有诉讼主体资格的考虑因素，而不作为是否构成不正当竞争考虑因素。

　　2、混淆”行为的客体——商业标识（商品或服务、经营主体、经营行为）

　　1）新反法第6条列举了实施“混淆”行为的客体，前面已详细将“混淆”行为的客体分作了三类，分为商品和服务、经营主体及经营行为。

　　2）商业标识可以用来区分商品或者服务的来源，但在反法中要求保护的商业标识，承载了其所有者的商誉，使得使用该商业标识的商品和服务会被市场认为来源于特定的经营者，从而影响交易，形成竞争优势，才应当受到法律的保护，旧反法对要保护商品或者服务限定为“知名商品”（司法解释为“一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”），而新反法限定为“有一定影响力”。

　　3）“有一定影响力”的认定

　　一）“有一定影响力”可以理解为在先使用并为一定范围内（地域性）的相关公众所知晓，根据司法解释，当后使用人能证明其是善意使用的，不构成“混淆”不正当竞争侵权，当后使用人恶意明显时，推定权利人的在先商业标识已具有一定影响。

　　二）“有一定影响力”认定可以参照司法解释对“知名商品”的认定原则，司法解释“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”及“可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”。

　　三）对授权性的商业标识和非授权性的商业标识，认定是否“有一定影响”的评价是不同的，对于擅自使用他人授权性的商业标识，如商标、企业名称（工商注册）、域名（整体）的，不需要认定“有一定影响”；对于擅自使用他人非授权性的商业标识，如商品名称、包装、装潢、字号、网页等，保护的立足点和依据是基于其长期使用，形成了一定知名度和影响力，可以像授权性商业标识一样起到区分商品和服务来源的作用，因此，对于非授权性商业标识要求具有“有一定影响力”。

　　3、“混淆”行为侵害的客体——市场竞争秩序、其他经营者、消费者

　　新反法第2条“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”，相比较于旧反法第2条“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”，主要是增加了“消费者”，另外将“扰乱社会经济秩序”调整为“扰乱市场竞争秩序”，表述更准确。

　　四、“混淆”行为构成要件

　　1、实施“混淆”的主体是经营者，一般是产品的生产者、销售者、服务的提供者。

　　2、行为人实施了“混淆”行为。

　　紧扣反法第六条及司法解释“混淆”行为界定。

　　3、实施“混淆”行为的的行为人存在主观故意，即有引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的故意（在本人承办的一件“混淆”不正当竞争纠纷诉讼案件中，其核心就是需要判断被告非故意的行为是否是反不正当竞争中的“混淆”行为，是否构成“混淆”侵权）。

　　1）一般司法实践上判断行为人是否构成“混淆”是从主观和客观两个方面进行判断，主观上要属于故意，具有攀附、搭便车的主观恶意，客观上要足以使相关公众对商品来源产生误认，即存在造成相关公众混淆、误认的可能性。

　　2）反不正当竞争法并未明确规定“混淆”行为人主观上要存在故意，但我们从反法的立法目的和法律条款的规定，“混淆”行为主观上是必须属于故意的，一方面反法是旨在禁止以违反商业道德等的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的法，竞争行为是一种有带有强烈的主观目的并积极实施的行为，只能是以排挤竞争对手为目的的故意行为，并不包括行为人过失的行为，因此，反法列举的7类不正当竞争行为都不包括过失行为；另一方面反法第6条第2项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”，该条款规定侵权人行为目的是“引人误认为”，带有强烈的主观目的，只能是一种故意的行为。

　　3）反法的行为不属于侵权责任法规定的八种举证责任倒置的情形，受害人要举证证明“混淆”行为人具有主观恶意，所以反法第6条规定了“一定影响”，受害人要证明其主张的商业标识具有“一定影响”且该“影响”到达侵权行为人，从而证明行为人的“混淆”行为具有“攀附、搭便车”的意图，具有主观恶意。

　　4、行为人的行为造成了市场混淆的后果，侵害了他人的合法权益。

　　即是从客观上判断，“混淆”行为的后果要存在“混淆”和“误认”的可能性或者发生了“误认”的事实，即要进行对比分析，对于包装、装潢是否存在相同或近似，是否突出使用了名称、字号、简称、域名、网页等以及名称、字号等是否具有一定影响，有无发生“混淆”、“误认”的可能性和事实。

　　五、“混淆”行为在认定中要注意的其他问题

　　1、包装、装潢等“近似”的判断标准（参照商标法近似判断原则）

　　1）以一般消费者的普通注意为判断标准

　　仿冒行为是以一般消费者的普通眼光为依据的，而不是专家的眼光或者具备某种专业知识的人的眼光。在判断仿冒行为时，所选择的调查对象应当有相关性，应选择与所涉及的商品或服务联系较为密切的购买者。

　　2）采用整体观察和比较主要部分原则

　　整体比较是指从整体形象把握，而不是局限于某一细部的差异，其目的在于考察仿冒商品给人的印象如何。主要部分是指商业标识最显著、最显目、最易引起购买者注意的部分，或者是消费者在识别商品时最为注重的部分。

　　3）采用隔离观察原则

　　隔离比较是指在进行比较时必须将仿冒商品与知名商品相独立，分开比较，不能并列比较。隔离观察往往会有助于发现两个商业标识间细微的区别，从而降低混淆的可能。

　　2、突出、放大使用主体名称的“混淆”行为

　　1）新反法第6条第2项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”，在该条款中实际上可以统称为主体名称，是一种可以成为主体身份的标识，当该主体名称具有“一定影响”时，即可以起到商业标识的作用，可以区分商品或服务的来源。

　　2）根据企业名称管理方面的规定，不同企业是可以使用相同或相近似的字号的，企业名称也要冠以企业注册所在地的行政区划名称，企业名称中行政区划名称也可以对企业进行区分，但企业实际经营并不受限于其注册所在地，因此，在甲地注册的企业的主体名称（名称、简称、字号、姓名等）在乙地可能形成一定的影响力，乙地相关公众会将该企业的主体名称（名称、简称、字号、姓名等）作为该企业的商品或服务的商业标识进行认识和区分。

　　3）市场主体享有使用自身标识的权利，但实际经营中，经常会有经营者将其企业名称中的字号、简称、或姓名（股东等）等突出、放大使用，辩称是使用自身标识，但实际上是“傍名牌”，实际上也造成了相关公众发生了“误认”和“混淆”，当经营者具有主观“混淆”的故意，则构成反法第6条的“混淆”不正当竞争侵权，如果经营者不具有主观“混淆”的故意，但是放大、突出的使用并不符合企业名称使用的管理规定，而又会造成市场的“混淆”，则是一种应该纠正、规范使用企业名称的行为，并不会构成“混淆”不正当竞争侵权。

　　3、在先权利相冲突的问题

　　1）《商标法》第58条“将他人注册商标、未注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理”。

　　2）《反不正当竞争法》第6条第2项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；”。

　　3）《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》“三、加强商业标识保护，积极推动品牌经济发展，规范市场秩序和维护公平竞争10、妥善处理注册商标、企业名称与在先权利的冲突，依法制止“傍名牌”等不正当竞争行为。按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法审理该类权利冲突案件。有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应因行政处理而中止诉讼。在中国境外取得的企业名称等商业标识，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。因使用企业名称而构成侵犯商标权的，可以根据案件具体情况判令停止使用，或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。”。

　　以上三项规定，一方面列举商标侵权及不正当竞争纠纷中，在先权利冲突的情形，另外也明确了在先权利冲突时并不需要行政处理为前提，法院可以直接认定是否侵权和判令停止使用。

　　以上五个方面基本涵盖了“混淆”不正当竞争纠纷案件的重难点，对于实务中理解和处理“混淆”不正当竞争纠纷案件应该会有所裨益和借鉴！

　　刘国斌 律师  专利代理师

　　2019年7月10日