前  言

　　一行两会联合外管局发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”），旨在统一规范金融机构发行的资管产品和私募投资基金（创业投资基金、政府出资产业投资基金除外），其中不乏诸如禁止多层嵌套，明确刚性兑付的具体情形，以及封闭式产品需明确退出安排等非常严苛的规定（详细分析请参见杨春宝律师团队的评析文章《浅析资管新规对PE/VC的主要影响以及应对之策》），在私募基金行业引起轩然大波。同时，由于资管新规仅为原则性和概括性规定，在相关细则尚未出台之前，部分券商和第三方理财平台等私募基金销售机构出于审慎考量，纷纷暂停销售各类私募基金产品，在一定程度上影响了部分私募基金产品的募集进程。然而，资管新规将私募基金行业在整体上纳入统一监管的同时，也明确该规定不适用于创业投资基金和政府出资产业投资基金。一时间，这两类私募基金成为大家关注的焦点，杨春宝律师团队此前已撰文就创业投资基金的相关概念和扶持政策进行了梳理（详见《创业投资基金扶持政策简述》），本文拟对政府出资产业投资基金进行介绍，以期对有意设立或投资于该类基金的机构或人士提供有益参考。

一、定  义

　　依据国家发改委发布的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（下称“暂行办法”），政府出资产业投资基金（下称“产投基金”），是指由政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。

二、产投基金、私募股权/创业投资基金以及政府投资基金的关联

　　依据暂行办法，产投基金的社会资金部分应当采取私募方式募集，募集行为应符合相关法律法规及国家有关部门规定。结合产投基金的定义，杨春宝律师团队认为，产投基金应属于私募股权/创业投资基金的一种，其募集行为应符合中国证监会以及证券投资基金业协会（下称“协会”）发布的关于私募股权/创业投资基金的相关规定。但作为一种特殊的私募股权/创业投资基金，我们认为，产投基金应首先适用暂行办法的相关规定，暂行办法未规定的事项，方可适用私募股权/创业投资基金的相关规定。我们将在下文中结合相关事项进一步分析。

　　此外，财政部于2015年11月和12月分别发布了《政府投资基金暂行管理办法》（下称“管理办法”）和《关于财政资金注资政府投资基金支持产业发展的指导意见》（下称“指导意见”），其中对政府投资基金[1]在设立、运作和风险控制、终止和退出，以及预算和资产管理等方面均进行了规定。通过对比我们发现，产投基金和政府投资基金无论在基本定义，还是在设立[2]、运营[3]、资产托管[4]等方面，均有许多重叠之处。当然，二者在政府出资来源、基金投资领域、禁止投资行为以及政府出资人提前单边退出（政府投资基金可提前单边退出[5]，产投基金未有相关规定）等事项上均有显著差别。

　　综上，由于政出多门，各部门又不相互协调，导致产投基金和通常意义上的私募股权/创业投资基金，以及政府投资基金既有相同之处，又有很多差别。为便于读者了解三者的主要差别，杨春宝律师团队将在下文对产投基金的要点和监管政策加以详细阐述的过程中，对产投基金与私募股权/创业投资基金以及政府投资基金的显著差别进行简要介绍。

三、产投基金要点[6]

　　1.系私募股权/创业投资基金

　　如上文所述，产投基金系私募股权/创业投资基金的一种。依据暂行办法，除政府外的其他产投基金投资者应为具备一定风险识别和承受能力的合格机构投资者，并应由基金管理人管理基金资产。换言之，个人投资者无论是否符合合格投资者的条件，不能成为产投基金的投资人。

　　此外，在资管新规发布之前，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》，基金合同可约定私募基金不进行托管，而如上文所述，产投基金系强制托管，因此，在资管新规发布之前，对产投基金的托管要求高于一般的私募股权/创业投资基金；而在资管新规发布之后，两者的要求已经一致。

　　2.政府出资资金来源和出资形式

　　产投基金的政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。而依据管理办法，政府投资基金的政府出资资金来源仅为财政部门的预算内资金。[7]

　　政府对产投基金的出资，可以采取全部由政府出资、政府与社会资本联合出资或政府参股既有产投基金等形式。值得一提的是，依据国家发改委于2017年7月发布的《关于发挥政府出资产业投资基金引导作用推进市场化银行债权转股权相关工作的通知》（下称“通知”），支持现有产投基金或新设政府出资市场化债转股专项基金参与市场化债转股项目，并且，针对市场化债转股项目普遍存在的投资期限较长、收益较低、不确定性高情况，政府出资部分可以适当让利，提高社会资本参与市场化债转股项目的积极性。

　　3.基金管理人应具备的条件

　　产投基金的管理人应为在中国大陆依法设立的公司或合伙企业，且实收资本不低于1000万元人民币；至少有3名具备3年以上资产管理工作经验的高管人员；管理人及其董事、监事、高管人员及其他从业人员在最近三年无重大违法行为；有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；有良好的内部治理结构和风险控制制度。

　　很显然，国家发改委对产投基金管理人在实收资本、高管人员等方面的要求均高于其他在协会登记的私募股权基金管理人[8]。而在实践中，政府出资方可能会提出更高的要求。以杨春宝律师团队服务的上海某区科技产投母基金为例，其对产投子基金的管理人提出投资业绩、退出业绩、专业投资能力、注册地等诸多要求，并由杨律师团队对候选管理人进行尽职调查，以选择募资、投资、投后管理、风险控制等方面能力突出的管理人。

　　而对于政府投资基金而言，管理办法并未提及应由基金管理人对其资产进行管理，但杨春宝律师团队认为，既然管理办法强调政府出资人不管理基金事务，应当是默认将基金资产委托给具有相应资质的基金管理人进行管理。另据管理办法，省级财政部门可结合该办法及实际情况，制定本地区实施细则，因此我们理解，政府投资基金的管理人并无全国统一的准入条件，各地区可根据实际情况对其设置不同的准入门槛。

　　4.主要投资领域

　　产投基金的投资方向应符合区域规划、区域政策、产业政策、投资政策及其他国家宏观管理政策，并应主要投资于：非基本公共服务领域、基础设施领域、住房保障领域、生态环境领域、区域发展领域、战略性新兴产业和先进制造业领域以及创业创新领域。此外，产投基金投资于基金章程、合伙协议或基金协议中约定产业领域的比例不得低于基金募集规模或承诺出资额的60%。

　　值得一提的是，管理办法规定的政府投资基金应支持投资于创新创业、中小企业发展、产业转型升级和发展，以及基础设施和公共服务领域。由此可见，产投基金和政府投资基金在具体的投资领域上存在一定重叠的同时，差别也较为明显。

　　5.投资标的

　　产投基金的投资标的包括：未上市企业（包括以法人形式设立的基础设施项目或重大工程项目等）股权；参与上市公司定向增发、并购重组和私有化等股权交易形成的股份；经基金章程、合伙协议或基金协议明确或约定的符合国家产业政策的其他投资标的。此外，产投基金如有闲置资金，仅能投资于安全性和流动性较好的固定收益类资产，包括：银行存款、国债、地方政府债、政策性金融债和政府支持债券等。

　　6.禁止投资行为

　　产投基金对单个企业的投资额不得超过基金总资产的20%，并且不得从事变相增加政府债务的投资（如名股实债等），公开交易类股票投资（除以并购重组为目的投资），直接或间接从事衍生品（如期货等）投资，为企业提供担保（为被投资企业提供担保除外），以及承担无限责任的投资。相比之下，政府投资基金被禁止的业务则更多，除了产投基金的禁止投资行为之外，政府投资基金还不得：从事融资担保以外的担保/抵押/委托贷款；除经批准的公益性捐赠外向任何第三方提供赞助或捐赠；吸收或变相吸收存款，或向第三方提供贷款和资金拆借；发行信托或集合理财产品募集资金以及从事其他国家法律法规规定禁止从事的业务。

四、监管部门和监管措施

　　国家发改委和地方各级政府的发改部门系产投基金的监管部门，负责对产投基金的业务活动实施事中事后管理。具体监管措施包括：

　　1.进行登记管理

　　产投基金在募集完毕后的二十个工作日内，须在国家发改委（针对中央各部门及其直属机构出资设立的产投基金）或地方发改部门（针对地方政府或所属部门、直属机构出资设立的产投基金）建立的政府出资产业投资基金信用信息登记系统登记。在登记后三十个工作日内，发改部门还会对基金投向进行产业政策符合性审查，并在信用信息登记系统予以公开。对于未通过产业政策符合性审查的产投基金，各级发改部门将会出具整改建议书，并抄送相关政府或部门。

　　在多头管理的监管背景下，产投基金及其管理人是否还应向协会备案及登记呢？相关部门并未明确。杨春宝律师团队对此的建议是：从谨慎和合规的角度看，建议产投基金选择已经在协会登记的管理人，若尚未登记，建议应办理登记手续。对于产投基金而言，若全部由政府出资，并不涉及募集，应无需向协会备案；但若涉及募集，建议向协会备案。对此，我们也在协会系统上检索了暂行办法出台后产投基金及其管理人的备案与登记情况，以霍尔果斯天山一号产投基金为例，不仅该基金已在协会系统上备案，其管理人也在协会进行了登记，这体现了其在监管政策不明确背景下选择更严格的风控标准的管理理念。

　　2.发布主要投资领域

　　国家发改委将根据区域规划、区域政策、产业政策、投资政策及其他国家宏观管理政策适时调整并不定期发布产投基金投资领域指导意见。

　　3.建立并完善产投基金和基金管理人绩效评价指标体系

　　（1）产投基金绩效评价指标体系

　　国家发改委建立并完善的产投基金绩效评价指标主要包括：实缴资本占认缴资本的比例；投向是否符合区域规划、区域政策、产业政策、投资政策及其他国家宏观管理政策，综合评估政府资金的引导作用和放大效应、资金使用效率及对所投产业的拉动效果等；投资是否存在名股实债等变相增加政府债务的行为；是否存在违反法律、行政法规等行为。

　　发改委每年根据上述评价指标对产投基金进行绩效评估，并将结果予以适当公告，金融机构可据此对产投基金给予差异化信贷政策。

　　（2）产投基金管理人绩效评价指标体系

　　国家发改委建立并完善的基金管理人绩效评价指标主要包括：实际管理的资产总规模；过往投资业绩；过往投资领域是否符合政府产业政策导向；管理的基金运作是否存在公开宣传、向非合格机构投资者销售、违反职业道德底线等违规行为；基金管理人及其管理团队是否受到监管机构的行政处罚，是否被纳入全国信用信息共享平台失信名单；是否存在违反法律、行政法规等行为。

　　发改委每年根据上述评价指标对基金管理人进行绩效评估，并将结果予以适当公告，各级政府部门可据此选择基金管理人。

　　4.加强信用体系建设

　　国家发改委会同有关部门，地方发改部门会同地方有关部门分别负责国家级和本区域内产投基金的信用体系建设，并在各自的信用信息登记系统中登记基金、基金管理人和从业人员的信用记录，包括但不限于工商信息、行业信息、经营信息和风险信息等。对有不良信用记录的基金、基金管理人和从业人员，国家发改委将通过在“信用中国”网站设立产投基金信用建设专栏，公布并及时更新前述失信名单和相应的惩戒处罚信息；地方发改部门将采用适当方式对失信名单予以公告；此外，国家发改委和地方发改部门将会同有关部门对失信机构和人员开展联合惩戒。

　　相较而言，管理办法对政府投资基金的监管仅进行了原则性规定：在设立方面，设立政府投资基金，应由财政部门或财政部门会同有关行业主管部门报本级政府批准；在绩效评价方面，各级财政部门建立基金绩效评价制度，对基金政策目标实现程度和投资运营情况等进行年度评价，并有效应用评价结果；在信用体系建设方面，建立政府投资基金及其高管人员信用记录，并将其纳入全国统一的社会信用信息共享交换平台。值得一提的是，依据管理办法，各级财政部门应会同有关部门对政府投资基金的运作情况进行年度检查，并对违法违规行为予以处理，如涉嫌犯罪，将移送司法机关追究刑事责任。

结  语

　　通过对产投基金相关法律法规的梳理，杨春宝律师团队认为，由于产投基金相关规定的制订主体系国家发改委，而其并非资管新规的发布主体之一，因此，资管新规不适用于产投基金也就顺理成章了。此外，产投基金的诞生是为了优化政府投资方式，发挥政府资金的引导作用和放大效应，提高政府资金使用效率，并吸引社会资金投入政府支持的领域和产业，这与监管层频频出台针对创业投资基金优惠政策的目的不谋而合。杨春宝律师团队建议拟设立或投资于产投基金的机构或人士在进行基金设立或投资之前，咨询专业律师，根据基金设立地发改部门的最新的政策和规定合规运作。

注释：

　　[1]《政府投资基金暂行管理办法》第二条本办法所称政府投资基金，是指由各级政府通过预算安排，以单独出资或与社会资本共同出资设立，采用股权投资等市场化方式，引导社会各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节,支持相关产业和领域发展的资金。

　　[2]依据暂行办法和管理办法，产投基金和政府投资基金均应采用公司制、合伙制、契约制等组织形式。

　　[3]依据暂行办法和管理办法，产投基金和政府投资基金均应坚持市场化运作，政府出资人不参与基金日常管理事务。

　　[4]依据暂行办法和管理办法，产投基金和政府投资基金均应由在中国境内设立的商业银行作为托管人托管基金资产。

　　[5]《政府投资基金暂行管理办法》第二十条财政部门应与其他出资人在投资基金章程中约定，有下述情况之一的，政府出资可无需其他出资人同意，选择提前退出：

　　（一）投资基金方案确认后超过一年，未按规定程序和时间要求完成设立手续的；

　　（二）政府出资拨付投资基金账户一年以上，基金未开展投资业务的；

　　（三）基金投资领域和方向不符合政策目标的；

　　（四）基金未按章程约定投资的；

　　（五）其他不符合章程约定情形的。

　　[6]鉴于暂行办法系目前针对产投基金的主要立法，以下我们将重点围绕暂行办法的相关规定对产投基金的要点及其监管进行分别介绍。

　　[7]《政府投资基金暂行管理办法》第三条本办法所称政府出资，是指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金。

　　[8]基金业协会要求私募股权基金管理人至少应具备两名高管，即法定代表人和风控负责人，并且对实收资本并无官方的硬性要求。

作者：

　　杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人

　　孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师

（来源：PE与TMT之法律桥）