背景介绍

　　我国先后主要有三部法律、法规明确排除非法证据：

　　2010年5月30日，两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称排非规定），该《排非规定》不仅明确了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。

　　2012年3月14日的《刑事诉讼法》第五十四条、五十五条、五十六条、五十七条以及五十八条对于非法证据排除给予了明确，并对检查机关发现非法证据应当主动排除，对于辩护人等可申请法院排除，在操作程序上进行了规定。但遗憾的是没有规定对非法证据的排除做出如何处理，只规定了法庭可以视情况做出依法处理。

　　2017年6月27日，两高三部联合出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）。《严格排非规定》相对于前两部排非规定而言，更加具体、操作性更强，被誉为“史上最严排非规定”。对于刑辩律师而言，工作空间更大、工作内容更加丰富。

　　如何利用好《严格排非规定》，在法律规定的框架内为嫌疑人争取利益和自由的最大化，成为每个刑辩律师应该思考的问题。笔者将结合理论研究和多年的实务操作，提出以下注意要点，仅供律师同仁们参考：

一、排非程序的启动——提供相关线索或者材料

　　《严格排非规定》第二十条进一步规定: “犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”；

　　第二十四条：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理”。

　　基于上述规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在“排非”程序中虽然不用承担举证责任，但仍需尽到“争点形成”责任，即需要提供涉嫌非法取证的相关线索或材料; 若辩护方仅仅提出“排非”申请而不能提供相关线索或者材料，完成“争点形成”工作，将遭遇“闭门羹”而无法启动“排非”程序。因此，律师寻找非法取证的线索和材料，使法官对取证合法性产生怀疑，成为排除非法证据的关键第一步。

　　非法证据的线索或者材料的范围应包括:非法言辞材料，违反法定程序调查收集的证据材料，超越职权或滥用职权制作或调查收集的证据材料;执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据等。

　　律师一般是通过以下途径和渠道获取非法证据的线索和材料：

　　1.会见嫌疑人，寻找非法证据线索。从嫌疑人的笔录中获取相关线索和材料律师在会见过程中应做好笔录，由当事人签字捺手印，以防范律师代理的风险。

　　2.通过与公检法部门的沟通，了解证据情况。尤其是在审查逮捕阶段，律师无法阅卷的情况下，与公检法部门的沟通就尤为重要。一是律师可与公安承办人员沟通，了解移送审查逮捕的主要证据有哪些，里面是否有非法证据。二是在审查逮捕阶段与检察院承办沟通，了解可能会逮捕的主要证据有哪些，是否存在非法证据。三是在审查起诉阶段，通过阅卷，了解到有非法证据，可以向公诉人提出排非。四是在法院阶段，向法院提出召开庭前会议，排除非法证据。

　　3.通过阅卷，寻找非法证据。律师阅卷工作需要极尽细致，从口供的时间、口供前后对比，物证的搜查调取、书证的形成始末等方面进行审查，找出非法证据的蛛丝马迹，进而与嫌疑人进行核对，提出排非申请。

　　4.查找非法证据的途径。笔者仅列出常见的查找非法证据的途径。律师代理寻找非法证据的线索或者材料，应当穷尽一切方式方法，应不局限于下列途径：

　　嫌疑人供述：提供遭受刑讯逼供、疲劳审讯的具体时间、地点、人员、方式等——做好笔录，提交相关部门。

　　提讯证：是否有被提外讯情况；提讯证记载的指认现场时间长短，有无以指认现场名义提外讯；提讯证记载的提讯时间和讯问笔录时间是否一致；提讯证证实有提讯，但公诉机关没有移送相应讯问笔录的——没有提讯证的案件，向检察院、法院申请调取提讯证。

　　全程同步录音录像：录音录像是否有剪辑、是否全程不间断；录音录像起止时间与讯问笔录起止时间是否一致、同步；录音录像是否有声音；录音录像中嫌疑人的精神状况，有无被打瞌睡、神志不清等情形；录音录像中嫌疑人有无声称遭受刑讯逼供、疲劳审讯等；录音录像中有无反映侦查人员的暴力取证、诱供、骗供；录音录像中反映的手铐、审讯椅等械具使用是否合法，有无人为铐紧手铐压迫手腕、审讯椅上设置束缚带；录音录像和笔录内容是否一致——向法院申请调取。

　　批捕、起诉讯问材料：嫌疑人一般更容易在逮捕和起诉提出之前的讯问中遭受刑讯逼供——通过法院向检察院调取提批捕讯和公诉讯形成的笔录材料。

　　衣物：衣物上是否有血迹、污渍或者体液等——自行保存开庭前提交法院或者申请驻监所检查室人员进行提取。

　　入所体检表、就医用药登记：可得知有无刑讯逼供受伤就诊的情况，或者病重用药期间提审的情况——可申请检察院或法院向看守所调取。

　　看守所监控录像：嫌疑人在监控录像下展示身体伤痕情况下，看守所的监控录像可以证实——可申请检察院或法院向看守所调取。

　　伤痕拍照：律师会见时，发现嫌疑人身体有明细伤痕的情况——可申请驻所检察室人员拍照调取。

　　同监室人员证言：证明嫌疑人身体有伤或者有疾病时提审——申请同监室人员出庭，申请法院调取证人证言。

二、排非的最佳时机——审查逮捕、审查起诉阶段

　　《刑事诉讼法》第五十五条的规定：检察机关接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　《刑事诉讼法》五十七条规定，在法庭调查的过程中，公诉人应当对证据收集的合法性加以证明，据此检察机关承担着证据收集合法性证明的举证责任。

　　这两个阶段提出排非申请往往容易被忽视。有的律师不知道可以在审查逮捕和审查起诉阶段提出排非申请。有的律师不愿意在审查逮捕和审查起诉阶段提出非法证据排除的申请，认为检察机关是控诉方，承担的指控犯罪职能，不具有中立地位，如果提出排除非法证据的申请排除的证据，检察机关可能对证据进行补充或者补正，或者予以删除重新制作，在法庭上失去辩护理由，同时影响辩护效果。

　　但是，我们需要了解的是，当被告人和辩护人对公诉方提交证据提出疑问时，公诉人就必须对其提交的证据合法性予以证明，公诉人必须在法庭上拿出有力证据来证明证据收集的合法性。如果公诉人在法庭上证明不了证据的合法性，该证据就应当被排除，也将面临公诉失败的结果。

　　实践中，检察官个人负责制度的不断推行，他们也不愿意承担工作失职的后果。他们更愿意在审查逮捕和审查起诉阶段就能够把非法证据给予排除。这两个阶段提出排非申请，需要律师做足工作，将非法证据的线索、材料，非法证据如果被排除，整个案件的定罪量刑将会受到什么样的影响等以书面形式向检察院承办人员提出。此外，还需要律师当面与其沟通，通过对话形式，让承办人员简单清晰地了解非法证据情况，说服承办人员对非法证据进行排除。

三、“诱供”能否作为非法证据排除？

　　首先是对“诱供”的界定。什么是诱供？引诱主要是向犯罪嫌疑人许诺减轻、免除处罚或者作出不起诉的处理。诱供通常易跟侦查策略、侦查手段相混淆。不光在侦查阶段，在审查起诉和审判阶段均有可能存在诱供的情况。

　　虽然《严格排非规则》第一条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。但后面条文中并没有像刑讯逼供等一样进行详细的规定，成为空白。

　　在最高人民法院负责起草的《严格排非规定( 征求意见稿) 》中曾经试图对此进行区分: “采取以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。采取以伪造物证、书证等进行欺骗的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”。

　　实务中对于引诱、欺骗取得的口供是否排除，应当重点权衡三项因素: 一是侦查机关的诱供行为是否严重违法; 二是侦查机关是否严重侵犯嫌疑人、被告人权利; 三是诱供行为是否足以使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述，即是否为虚假供述。如果诱供满足上述条件，律师还是可以向检法部门提出排非申请。

四、疲劳审讯能否排除？

　　实务中的难点问题其实并不在于疲劳审讯所获供述是否应当排除，而在于该如何认定是否构成疲劳审讯。

　　以美国为鉴，在已经被证明是错误定罪的案件中，审讯时间一般都在16.3个小时。我国《严格排非规定( 征求意见稿) 》中曾经规定: “讯问犯罪嫌疑人、被告人，应当保证每日不少于8小时的连续休息时间。采用违反上述规定的疲劳讯问方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”。但遗憾的是，上述规定由于被认为与现行侦查体制和实践差距较大而最终未被采纳，这就使得实务中认定疲劳审讯失去了明确的法律标准。

　　律师代理非法证据排除，不能说《严格排非规定》中未明确规定通过疲劳审讯获取的供述应予排除，就简单地认为该供述即具有证据能力，就不去申请排除。实际上，无论是将其解释为一种刑讯逼供行为还是其他非法取供方法，疲劳审讯所获供述都应当作为非法证据予以排除，当前司法实务中也已有排除疲劳审讯所获供述的典型案例。

　　《严格排非规定（征求意见稿）》之所以出现疲劳审讯的认定，就说么其得到了绝大多数的认可，是两高三部最原始的意思表示。律师在代理非法证据排除过程中，如果遇到符合疲劳审讯的非法证据，可以也应当提出排非申请。

五、超期羁押押收集的供述是否排除？

　　《严格排非规定》第四条仅规定采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述要排除，而未明确采用超期羁押获取的供述是否排除。在《严格排非规定( 征求意见稿) 》中曾明确规定: “采用非法拘禁、超期羁押的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”但最终“超期羁押”一语从条文中被删除。其实很简单，看看《严格排非规定》第四条：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”。所以，超期羁押只要认定为非法拘禁，所获取的非法证据就应当被排除。

　　实务中已有相关案例，在检察院不批准逮捕的情况下，公安负责人仍然将嫌疑人羁押，被控非法拘禁罪。律师在代理排非过程中，应该灵活解释法律条文，而不是只看法条规定，机械适用法律。

六、重复供述能否被排除？

　　《严格排非规定》第五条：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：

　　（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；

　　（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。

　　上述规定是对于重复性供述的例外情况，即换侦查人员、换讯问机关后如果还是重复性供述，就应当认定。

　　作为律师，我们应当深挖重复性供述的原因，如果重复性供述是在前次非法取证的威慑下，嫌疑人基于前次非法取证的恐吓、诱骗等，即便更换人员、更换机关仍不敢如实供述的，也应该提出非法证据排除。

七、律师应尽说明、说服职责

　　实践中，检法人员办案数量非常大，对于个别案件可能没有办法向律师一样，投入百分之百的时间跟精力。这是现实存在的问题，律师应该认清该现实，并且做到换位思考。这个时候，就需要律师成为检察官、法官的助理，帮助他们寻找线索、提供材料，完成排非工作，而不是把工作都丢给检法人员。

　　律师在代理排非过程中，只要工作到位，把所有的材料有条理、有逻辑第摆在检法承办面前，他们只需要少量的工作，甚至不需要深入思考就能完成，这样才有利于排非程序的启动和完成。

（来源：约法派）