张某被控受贿案一审辩护词

合议庭、国家公诉人：

　　安徽润天律师事务所、依法接受本案被告人近亲属的委托并征得其本人同意，分别指派我们担任其辩护人，参与本案一审阶段的诉讼活动。

　　公诉人当庭指控张某犯罪的同时，也对其具有的主动坦白、全额退赃、自愿认罪等情节予以认可。辩护人与公诉机关总体分歧不大，不同意见是：张某受贿的人民币数额只能认定为182.7万元，且可以认定为自首。根据其犯罪情节与量刑情节建议判处四年以下有期徒刑（另外需要说明：虽然张某家人经手接收了小部分本案所涉贿赂款，但行贿人均是以升学、就医等名义所送，张某家人并不知道幕后的钱权交易，因而只是张某个人犯罪，其他人不承担法律责任）。为切实履行职责，辩护人发表辩护及量刑意见如下：

　　一、张某收受其担任董事的单位7.5万元属于滥收薪酬的违纪，不能认定为受贿，应当从其犯罪总额中减除。

　　张某收受天长市天星学具公司原董事长戴某1.5万元，XX省学具厂徐某、姚某6万元属实。虽控辩双方存在争议，但本案证据一致表明的是，张某系这两个公司的董事，由此导致张某的行为不能符合受贿罪的构成要件。理由是：

　　（一）因董事身份，张某的行为不属于为“他人”谋取利益，行为不具有钱权交易的特点。

　　《刑法》第三百八十五条对受贿罪的罪状表述是：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”因此，除索贿之外的受贿，包含“非法收受他人财物”、“为他人谋取利益”两个要素，谋取利益可能是行为或者承诺，但必须是为“他人”，这一点体现出受贿罪钱权交易的本质特点。

　　本案中，由于张某具有相关公司的董事身份，双方属于内部法律关系，其作为公司的股东为前述公司谋取利益的行为便不属于为“他人”谋取利益，不符合受贿罪的构成要件和罪状。

　　（二）“利用职务便利”、“为他人谋取利益”分属受贿罪客观要件的不同内容，不能混同，更不能相互替代。

　　公诉人提出张某是以其教育厅负责人的职权为相关公司谋取利益，因而属于为他人谋利，这一观点是不能成立的。

　　认真解读刑法条款中受贿罪的罪状，“利用职务便利”、“收受他人财物”、“为他人谋取利益”，分属受贿罪构成要件的不同要素，均是构成受贿罪的必要条件，不能相互替代，也不可或缺。因此，无论张某是利用其教育厅职务的便利，还是以其他方面的便利条件为其担任董事的公司谋取利益，均只表明其具备了“利用职务便利”的要素，而不代表其具备了“为他人谋取利益”的要素。张某在该两项指控中“为他人谋取利益”的要素阙如，不能回避，也不是其他情节能够替代的。

　　（三）根据罪刑法定原则，张某收受的钱款不能构成受贿罪，只是滥收薪酬的违纪行为。

　　所有的犯罪都是具有危害的行为，但并非所有具有危害的行为都构成犯罪，根据罪刑法定原则，认定犯罪应当严格遵循刑法规定的构成要件，不可越雷池半步。

　　张某收取担任董事的单位财物是有危害的错误行为，但是其行为不符合刑法规定的构成要件，不能认定为受贿罪，其错误领取的薪酬应当依法收缴，但应当从犯罪数额中予以减除。

　　（四）张某对于收受钱款的来源问题并不了解，也不应当对套取现金的行为承担刑事责任。

　　两个公司是以何种方式套取现金送给张某的，张某并不知情，也没有直接参与，因而其对于他人套取现金的行为不应当承担刑法上的法律责任。

　　二、张某收受部分单位的小额财物累计5万元没有具体的委托事项，属于违纪，但不宜认定为受贿罪。

　　（一）根据本案证据，张某收受部分单位少量财物，没有（或者不能证明存在）具体的请托事项。

　　1、收受某经济职业学院副院长王某共计1万元购物卡属实，但检方指控的请托事项依据不足。

　　起诉书指控王某想让张某在学校经费拨付方面予以照顾，但依据仅有王某一个人的证言，且与当庭查证张某并不负责该学校经费拨付的事实相违背。

　　与之相冲突，张某的供述则称王某是为了其关照学校的发展（主要是招生计划），这一供述内容与公诉机关的指控不符，也缺乏其他证据支持。

　　因而，该项指控中王某对张某是否具有具体的请托事项显然属于事实不清、依据不足，不能认定。

　　2、收受某工商职业学院原院长程某现金、购物卡共计2万元，双方均明确承认没有具体的请托事项。

　　张某供述是程某为了和他联络感情，并请其关照他们院校的发展，分数次送给他，并未涉及具体的请托事项；与之相应，程某的证言也能与之相印证。因此，证据表明双方并无具体的请托事项。

　　3、收受某职业技术学院原院长陈某1万元购物卡，也没有具体的请托事项。

　　张某本人的供述是陈某为了和他处好关系，请他关照学校的发展，共计送给他一万元购物卡；陈某证言也只是称其代表学校给张某共计送了一万元购物卡，并未涉及为什么要送卡；张某本人则称，陈某为了和其处好关系，请其关照他们学院的发展，也没有涉及具体的请托事项。

　　4、收受某教育研究中心法定代表人文某价值1万元中石化加油卡，不能认定有具体请托事项。

　　张某承认收到文某一万元加油卡，并承认是为了感谢对其在图书公司工作期间的关照，当庭也承认文某调动到图书公司需要其同意。然而，辩护人认为两者在客观上显然不具有关联：（1）文某到省教育厅图书公司工作是2004年，第二年便辞职成立了教育研究中心；（2）文某送给张某一万元加油卡则是在2013年，已经近10年的时间，两者在客观上难以认定存在因果关系；（3）文某后来成立的教育研究中心显属教育产业，辩护人有理由认为文某是为了其当时的业务而付出的感情投资，而不是对近十年前帮助的感谢。认定案件事实不能违背事实情理与生活常识，要重证据、不轻信口供。

　　（二）公诉机关不能证明存在具体的请托事项，张某收受部分公司3万元以下财物的行为依法不能认定为受贿罪。

　　1、依照《刑法》修正九生效前后的规定，有无具体的请托事项对受贿罪是否成立有重大影响。

　　（1）受贿罪的为他人谋取利益应当是明确、具体的请托事项，莫须有或不确定的情况不能认定为犯罪的构成要件。因此受贿罪中的“谋取利益”一定指明确、具体的事项，以区别于没有具体请托事项的“感情投资”。所谓“谋取利益”可以仅仅是承诺，甚至仅仅是双方明知，但必须明确、具体，这是以往刑法学界及实务界的共识，最高人民法院亦曾有明确的指导案例。

　　（2）司法解释对请托事项的推定有明确的限制。《刑法》修正案九出台后，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新司法解释）第十三条第二款有所突破，将没有明确请托事项的一些情况“视为承诺为他人谋取利益”，但仍然限定了条件，以保障法律的明确性。内容是：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这一规定设定了条件：（1）双方具有上下级关系或者行政管理关系；(2)上级或者管理方收受了对方财物价值三万元以上；(3)可能影响职权行使的。其中，收受财物价值三万元以上是十分明确的界线，对本案有直接影响。

　　2、认定被告人是否有罪，不仅要考虑刑法的犯罪构成要件，还要考虑刑事诉讼法要求的证明标准。

　　认定被告人构成犯罪，首先要分辨检方提出的事实指控是否符合刑法所规定的犯罪构成，还要审查控方是否就其指控提出了证据，且证据能否达到刑事诉讼法规定的事实清楚，证据确实、充分的证明标准。事实不清、证据不足的不能认定。

　　3、从犯罪构成、证明标准两个方面看，张某收受相关单位小额财物的行为均不能认定为受贿罪。

　　由于张某收取相关单位财物的数额均不足3万元，且公诉机关提供的证据不能证明张某具有为他人谋取利益的情形,因此不能认定为受贿罪。

　　（三）根据新司法解释第十三条第一款的内容不能得出对张某不利的结论。

　　公诉人在庭审中援引新司法解释第十三条第一款的规定，据以认定张某为他人谋取利益，观点值得商榷。解释具体内容是：“具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

　　本案中，（1）无论是实际帮助、承诺帮助或者明知具体的请托，均需要有具体的请托存在，需要确实、充分的证据。（2）事后基于履职事由而收受他人财物，应当证明两者之间具有因果关系。根据本案证据，该款所规定的三种情形均不能适用于张某。

　　另外，根据从旧兼从轻的原则，司法解释事实上在本案中只是因探讨需要而引用，也不应适用于本案。

　　三、张某系自动到案，如实供述了自己的犯罪事实，认定其自首更能体现出这一法律制度的价值。

　　（一）自动到案、如实供述的自首要素齐备。

　　我国刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”阐明了自首情节的两个要素：自动投案、如实供述。张某系被纪委通知到案，张某也当庭说明了其在抗洪现场接电话主动前往纪委的经过。因此，其具有自动投案的情节。另外，张某在检察机关也如实供述了自己的犯罪事实，包括司法机关没有掌握的犯罪事实。因此具有如实供述的情节。

　　（二）张某未能在第一时间供述，但并无明显的对抗侦查行为，符合司法解释规定的条件。

　　检察机关未认可张某系自首的原因，是其到案后没有当即供述自己的犯罪事实。辩护人认为这一理由不是否认张某构成自首的理由。因为：

　　1、司法解释没有要求投案后当即如实供述，而是给予了“在此期间”的时间概念。《关于办理职务犯罪案件认定自首立功等量刑情节若干问题的意见》1、根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

　　2、司法解释早有明确规定，如实供述后翻供的，只要是一审法庭辩论终结前恢复如实供述，可以认定为自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”

　　3、张某未及时供述其犯罪事实，是基于思想矛盾、情绪波动，甚至心理近于崩溃的状态，并无明显的对抗侦查行为。辩护人认为，这种情况不应作为排除其自首情节的事由。

　　4、公诉人援引司法解释的条款不适用于本案事实。公诉人所引用的《关于办理职务犯罪案件认定自首立功等量刑情节若干问题的意见》条款是：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”适用于“没有自动投案”的情形，不适用于本案。

　　（三）对于自首情节的认定不宜限制解释，争议时应当作有利于被告的理解，更能体现制度设计的本意。

　　1、法律适用的价值取向问题。刑法具有谦抑性，如果有争议则应当有利于被告人。

　　2、立法本意是瓦解犯罪嫌疑人的对抗心理，如循循善诱。如果能够认定，则应当认定，否则，容易导致法律制度虚设，违背立法本意与法律制度应有的社会效果。

　　四、根据张某的犯罪情节及量刑情节，建议人民法院判处其四年以下有期徒刑，并处五十万元以下罚金。

　　（一）综合考虑张某的量刑情节，其宣告刑可以确定为四年以下有期限徒刑、并处五十万元以下罚金。

　　1、张某全额退赃，可以减少基准刑的30%。张某在案发前退还谢某的18.5万元在此应当予以说明：（1）不能认定为“掩饰犯罪”，而应当认定出于对法律的畏惧。从现有证据来看，张某在退款时并未与谢某约定对抗侦查，且其归案后主动向机关坦白，没有“掩饰犯罪”的迹象；与之相反，张某此前也曾向谢某提出过还款，充分表明其内心的矛盾，不影响其定罪，但说明其据为己有的贪欲并不坚决，进而表明其退赃是出于对法律的畏惧，而不是掩饰犯罪。（2）应当计入其退赃数额，加上向检察机关退还的205万元，其共计223.5万元，包括犯罪所得和违纪所得；

　　2、自首可以减少基准刑的30%，坦白可以减少基准刑的20%。辩护人与检察机关求同存异，如果认定张某自首，则应当减少其基准刑事的30%；如果认定系坦白情节，也要考虑其坦白情节的彻底、主动，减少其基准刑的20%。

　　3、自愿认罪，应当作为一个独立的情节进行评价，可以减少基准刑的10%左右。这一酌定从轻情节逐渐法定化。虽然本地没有列入试点，但也在总体的刑事政策中考量。并且，辩护人认为认罪情节是对自己行为性质的主动判断，而坦白情节是对犯罪事实的如实供述，二者应当独立评价、并行不悖。

　　4、张某愿缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。

　　5、张某以往表现尚好、所实施的犯罪并无索贿或者为他人谋取非法利益等恶劣情节，考虑其已经渐入老年，人身危险性较小等方面，可以对其从宽处罚。

　　6、由于张某彻底坦白了罪责，且全额退缴了违法、犯罪所得，已经耗尽家财，检察机关在侦查阶段是能够了解这一事实的。因此，对其财产刑的处罚也应当以从轻为宜，罚金数额可以确定为五十万元以下。

　　（二）北京市第二中级人民法院相关案例可以作为本案量刑参照。

　　2016年11月9日，北京市第二中级人民法院对环保部副部长张力军受贿242万余元一案宣判，判处有期徒刑4年，罚金50万元。其情节只有坦白、退赃，也没有立功、自首。

　　与前案相比较，张某无论从犯罪数额、量刑情节来看，都轻于张力军。为保障法律适用的统一性，建议人民法院参照该案，判处张某较张立力更加从轻的刑罚。

　　以辩护意见供合议庭参考兼与公诉人商榷。

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

二零一六年十二月八日

（来源：润天律师事务所）