作者：周光权

清华大学法学院教授、博士生导师

教育部长江学者特聘教授

十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员

　　尚权刑辩论坛向来是刑诉法学者的主场，刑法学者是来敲边鼓的。但事实上，我们知道程序的正义很重要。没有一个正当的程序，司法不可能有一个正当的结论。即使作出，结论也是不符合现代法治理念的，是不正当的，所以程序非常重要。昨天关于刑事业务发展的研讨有很好的引导作用，我一直认为刑辩业务是刑事司法的晴雨表，刑事辩护律师是最能直接感知一个国家法治状况的。正如刚才主持人介绍的那样，刑辩律师们组织的活动我都是非常乐意参加的，刑辩律师们组织的活动我克服一切困难都愿意参加。议程安排给我的时间是半个小时，我将在这半个小时之内把刑法解释的问题说一说。时间很有限，肯定是挂一漏万的，好在有几个与谈人可以做精彩的评论和补充。以下是我今天要与大家探讨的几个问题：

一、司法改革对刑法解释会不会有影响

　　这和昨天论坛的主题紧密关联。我们知道法律人的看家本领是解释和论证，我们这个社会对刑辩律师的期待和当事人对刑辩律师提出的要求有时候比对公诉人的要求更高，在我们这种道德背景下，公诉人说服法官相对容易，不管是什么原因都相对容易。但是辩护律师要在说服法官的同时还要说服公诉人，同时要在程序中让你的委托人也能够被说服，这个任务很艰巨，使命很光荣。

　　现在这些司法改革对刑法解释有什么影响，改革有两个问题和我们现在讨论的有关。四月份全国人大常委会通过的《人民陪审员法》里面讲到陪审员参与审判有两种形式：一种是通常的一个审判员两个陪审员的小的合议庭。这种小的合议庭中，陪审员和法官在认定事实、适用法律上有同等的权利。另一种是大的合议庭，有三个审判员和四个陪审员。大的合议庭制度在很多地方还没开始。最高法院对这个很重视，有的地方也会开，大的合议庭就可以审死刑案件，中级法院可以用合议庭，现在我们研究得比较少，这会带来影响。

　　比如，日本用陪审员参与审判就对他的刑法理论带来影响。日本很多教科书是越写越简单的。它前一版有很复杂、很深奥的理论，是专家们才看得懂的。但是后面慢慢改，适应司法体制，适应陪审员参与审判的改革。认罪认罚从宽是昨天讨论到的，这次刑诉法修正案有很大的篇幅要解决这个问题。认罪认罚从宽会带来什么影响？首先对刑法的立法会有重大的紧迫的要求。比如一个被告人诈骗100万，认罪认罚但是没有自首。认罪认罚完全没问题，很好，按现在的刑法，按现在的司法解释、罪刑对应关系，你怎么给他从宽，我举的是100万，最少能判十年以上，司法解释现在很多地方操作50万以上判十年以上，所以诈骗50万的认罪认罚从宽到什么地方有个极限？这对刑法的立法和解释都提出了新的问题。刑诉法规定了但实体法的立法不改的话，认罪认罚从宽就会遇到犯罪数额在坎儿上的案件，被告人从认罪认罚从宽中始终得不到好处。

　　我看过一个美国的判决书，一个女的精神状况有点不正常，她是刑事能力有点降低，总的来说没有问题。她跟丈夫关系不好，经常不在家，后来她的一个朋友要去抢劫，叫上这个女的，说我要去什么地方抢劫，你在远处给我望风，如果有人来了就叫我。她帮了那个抢劫的人7次。那个抢劫的人非法持有枪支抢劫，抢劫的人定了14个罪，7个抢劫+7个非法持枪。望风这个女的也定了14个罪，她是帮助犯、从犯，最后判刑判下来这个女的被判了159年，主犯判了32年，为什么有这个差别？判决书里讲，在这个案件里，这个女的精神状况有点不正常，但是她没有到完全丧失刑事能力的程度，同时她拒绝和律师合作，也拒绝辩诉交易，所以判刑的主要理由是女的拒绝辩诉交易。主犯判32年的主要理由是，他虽然是主犯、正犯，但是他愿意和政府合作，他委托了律师而且向律师承诺愿意辩诉交易，律师和检察官谈得很好，法院也认可这个结论，因为有辩诉交易，所以导致主犯和从犯的刑期相差5倍。

　　在座律师不要认为我们的认罪认罚从宽能达到这个效果。建立了认罪认罚从宽制度以后，我们设计这个制度的初衷是什么？既然他认罪认罚的落脚点就是要从宽，就是要给他出路，给他出路的时候对我们的量刑理论的影响就涉及到解释方法。我们讲量刑的时候都会说这个人行为的客观的社会关系是量刑的基础，是量刑最基本的考虑因素。在这个基础上这个人个人的特征如自首、立功等对量刑也有影响。但是只是有一定的影响，自首、立功有的案件就没有从轻处罚或者减轻处罚，这样思维逻辑的解释方法今后会受到巨大冲击。

　　刚才那个案子，立法上承认辩诉交易，司法上就得说辩诉交易的时候对被告人的优惠有可能会特别大，大到我们很难想象的程度。但是，既然建立这样的制度就应该坚守这样的结论。然而，按照现在的立法和刑法的解释方法这都做不了。所以这样一些改革对刑法的解释怎么更加简洁和平易化，就很容易理解，你的刑法理论很容易理解，特别是以后陪审员参与审判的案子多了，以后刑辩律师除了说服法官、检察官以外要说服陪审员，你要讲很高深的理论，如果不做转换是做不了的。刑事诉讼法提出的这些新课题实务上是无法回避的。这是我要讲的第一点。

二、刑事辩护中的实质解释及其限制

　　这是刑辩律师经常会遇到的一个问题。面对检察官的时候，检察官经常跟你讲透过现象看本质。当他讲透过现象看本质的时候，他一般是朝着要对这个行为定罪的方向去讲，所以在他的内心一定有一个实质判断的东西。有时候他会超越法条字面的含义去解释，这会对刑事辩护带来一些影响，实质的解释这种方法在司法实务中是没办法完全避免的。其实有时候我们律师做辩护的时候也要用实质解释的方法，但这种解释方法有限定，有一些边界，分寸感得把握好。我们传统的司法实务一直倾向于实际，司法解释中我们一直把电力解释为财物，可是电看不见摸不着，跟我们通常讲的茶杯是个财物还是有点区别的。我觉得这种解释就是高度实质化，电力是有用的，可以一定方式对其加以管理，偷电是破坏管理性。但是有的大陆法系国家对这个是很警惕的，很多国家的判决里不承认电是财物，说跟一般的财物不一样，最后就是立法以单独条文来解决电的问题，立法上没有这种条文的时候法官不能判偷电是盗窃。国外也是有不同的做法。

　　我们在教育学里总是讲这样的案例，实务中也有。为了发泄对邻居的不满，把他在鱼塘里养的鱼放走了，数量很大，被害人财产损失很大。我们实务或者理论上都认为这是毁坏财产，但是鱼还在，放了以后到别的地方去了，它还生存着，不是不在了，财物没有被毁坏。实质解释的方法在我们的司法传统里一直是在用的，近年来这种实质化有越来越发展的趋势。两高2016年关于贪污贿赂犯罪的司法解释，什么叫“为他人谋取利益”范围很广，是为他人谋取利益或者承诺为他人谋取利益，跟2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》是一样的，实际实施或者承诺为他人谋取利益是为他人谋取利益，这个没什么问题。2016年关于贪污贿赂犯罪的司法解释中，除了实际或承诺为他人谋取利益之外，还增加了一种，别人求你的时候你什么都没有答应，你也什么都没做，但是你心知肚明别人有求于你，你就属于“为他人谋取利益”。什么后续的行为都没有，但是你知道他们有求于你那就可以，明知他人有具体的请求事项就是为他人谋取利益。司法解释朝着实质化的方向走，让被告人拿了钱还辩解说我不是受贿、我什么都不知道就没有辩护空间了。

　　司法解释中，历来是收受他人的财产或者汽车没有过户的也构成受贿罪，民法上的形式判断司法解释已经不管了。民法上房产汽车都是需经登记的。实质化的趋势明显，这种实质化的解释对辩护律师来讲是双刃剑，多数时候是对你不利的，你还摸出个房本说产权还在行贿人名下，检察院、法院根本不会听你的。实质化的解释很多时候对律师是不利的，但有的时候是有利的。比如有些案子被告人妻子患有严重的尿毒症，为了治疗，自己伪造了医院的公章在收费单子上盖了印章，最后把医院的药骗出来，骗取医院的财物，而且数额巨大，法院也可以对这样的案子判缓刑甚至免于刑事处罚。这个时候律师要提出辩解的就是被告人家庭的特殊情况，你会说家庭的特殊情况影响量刑，这就是实际的解释，用它部分推翻法院对这个案件事实的形式上的总结。

　　还有一些案子，比如妇女受到虐待以后跑到外地又和他人结婚。妇女原来在老家是有婚姻的，有登记结婚的婚姻。这样的案子律师也会辩解她是被虐待以后跑到外地，没办法为了生存，这样的事实，这样实质判断的事实会影响定罪。因为家庭情况特殊不得不这样去做，妇女为了生存不得不重婚这样的理论在国外叫期待可能性，这样的被告人法律不能强人所难去期待她做出相反的举动。如果让她做出相反的举动就违背人性。仅看形式就是重婚，有什么可辩解的，但背后有实质，实质的辩护、实质的解释对律师是有利的，不能说实质的解释或辩护就不好。我们在实务中总的趋向还是朝着实质化的方向去思考，所以做刑辩业务过于形式化有时候是走不通的，过于形式化有可能使你最后给被告人的承诺让他期待过高，有时候你讲出的道理可能和司法解释不符合，有时候确实有相反的事实或者相反的案例来推翻你过于形式化的理解。

　　上周有一个外地的人咨询我一个案子。一个区长在任的时候和一个老板约定我在你的房地产开发中替你办什么事，办完以后大概分配按利润的五五分成，这个老板答应了，这事办成了，老板谋取了利益。后来区长调到了这个市里另外一个很大的国有企业当一把手，工作就变动了，级别是一样的，他也愿意去，但是这个老板约定的五五分成的事没兑现。所以这个区长自己写了一个哪月哪日大概跟谁约定了一个数字，比如6100万。办案机关就问他这是什么意思，他说这是跟老板的约定，把老板找来了，案发的时候这个钱没有分，区长这部分钱就一分都没拿到。

　　有教授和律师讨论这个案件。有的教授提出了解释方案，说这起事实能不能把它认定为无罪。最主要的理由就是最高法院有个司法解释，国家工作人员任职的时候与他人约定在离职以后收受财务的，这个案件里按司法解释国家工作人员任现职的时候与他人约定在离职以后收受财物，这个案件财物没收到，这个案件离职以后并没有收到财物，所以无罪。我觉得这样讲的话这条路是走不通的，为什么走不通？

　　你这样字面地讲约定离职以后收受财物，这个案件没有收受财物，它和受贿罪的保护法律和犯罪客体是冲突的。受贿罪的保护法益是国家工作人员不能被收买，不能用权力和金钱做交易，如果有这样的交易就要处罚。这个案件里这样的交易很早就完成了，而且确实是利用权力为他人谋取利益，你为他人谋取利益的时候就在那个职位上，你有这样的事实要否定它的犯罪性是做不到的。我给当事人家属建议你要退而求其次，这个案件如果能够做出一个犯罪未遂的结论就是受贿罪成立但是犯罪未遂，犯罪未遂是钱还没拿到手，如果这点能论证清楚说服检察官和法官，这个案子就成功了。因为犯罪未遂可以从轻或减轻处罚，你约定了几千万赃物并没有输送，办案部门向谁收缴赃物都有问题。我建议各位律师，法条的解释有的时候不是查字典，而比字典的内容要复杂。比如我们在香山开会，我邀请一个人爬香山，当我邀请他爬香山的时候，爬香山通常的含义是锻炼筋骨、观赏香山红叶看美景，他最后说爬就是要用双脚去爬，他如果一定要这样讲的话，那个活动他不去了。讲爬山从最早的含义开始查，有点查字典的意味，而司法的很多解释比查字典要复杂。

　　关于实质解释，我想讲的最后一句话是在刑事业务中要承认实质解释，但是实质解释有限度。我讲有限度这一点是想约束法官和检察官，特别是检察官，要透过现象看本质，要看实质，但是这个实质就是有限的。举一个例子，这种案子现在在好多地方发生。比如，这瓶矿泉水的有效期从今年1月1日到12月30日，这是一年的有效期。现在这个产品到了批发商手上的时候过了4个月，到了2018年4月份。我想在我手上卖最多只有8个月，我就把标签改了，改成2018年4月份-2019年4月份，往后推了4个月。假设昨天办案部门说我修改标签，但是他查扣我的时候我的产品还在有效期内，他定不了我销售伪劣产品罪。

　　真实的案子是有一大批牛肉，数量很大，涉及到更改生产日期，最后办案部门把企业老总抓了，我觉得这就定不了。你摆事实讲，生产销售者在产品中以假充真才是犯罪，我这是产品外包装不是产品，《产品质量法》对什么叫产品质量有限定，如果涉及到牛肉的话，产品本身有毒有害、质量有问题，《食品安全法》又有别的规定。律师拿出个文件来，是某一个省公检法司他们自己的一个关于生产、销售伪劣产品罪应用法律的座谈会纪要。我觉得这是很不好的，是违法立法。有的公检法机关出这种地方的司法解释，这是恶劣的做法。有人会说我们办案过程中遇到了这个问题，所以我们要出一些东西。但是你办案过程中个案就研讨个案，你自己定得下就定得下，定不下就向上级检察机关解释，但是你别制定抽象的带有司法解释性质的东西，这已经造成了很多恶果。律师拿在手上的解释，其中规定以更改生产日期或者保质期回收进行再生产等形式虚假延长未过期产品保质期的，以生产销售伪劣产品罪追究刑事责任。律师说这个案子我根本就没有办法，它写得很明确，你更改了生产日期这个产品没有过保质期你延长也要定罪，这已经不管法条本身的约束。法条本身就是管产品质量的不管外包装，如果你说这个行为危险，我也承认有点危险，危险就在于他到了12月31日以后还在卖，这是他的危险。但是这个案子毕竟案发的时候没有过有效期，所以你非得抓人家的话在这个案子里就抓人抓得太早了，你再等三四个月去抓多好，你动手动早了，人家产品质量确实没问题。这种实质解释走得太远还不行，我刚才讲的案例有可能有争论。你要上升成刑事的高度马上又有另外的问题，质量监管部门批给我的保质期就是一年，但是我一想这个产品一年未必卖得掉，所以我自己生产的时候多标时间，违反标签标识的规定有别的处罚。

三、解释的时候一定要先客观

　　这对司法人员很重要，对刑辩律师也很重要。解释的时候先主观后客观的逻辑，那就是想骗人，所以后面导致这么多事情。但是大量的案子中，被告人客观上不是在关键的事实上有欺骗，而是在细枝末节上有些瑕疵，客观上有没有诈骗的事实这个重要。如果你们碰到这样的案子可以看我的一篇论文，全国有很多案子，我也在最高法院的裁判文书网上查询了很多判决书。国有企业有很多闲置资金，而且一动就是好几亿，国有企业没有什么投资的本事，我是挣了很多钱但是这个钱再怎么做我没本事，我要把这个钱明晃晃地拆借出去。最后我找了一家企业问你要不要用钱，很多私人企业融资很难，国有企业告诉他你要钱的话我们把钱给你，利息12%，但是这个钱不能直接给你，我们要签一个购销合同，我买你的东西我付货款，我就把我拆借的钱以货款的形式打到你那儿，我买了你东西手上有一堆东西，你自己找关联企业来我把这个东西再卖给他，国有企业先跟甲公司签个买卖合同，跟乙公司又签个买卖合同，左手买进来右手卖出去，中间差价是我的利息，加以两个公司是关联公司，你们的事我不管，但是我的利益要保障，从外观上看这就是一个购销三方合同，这是托盘交易。

　　这种交易很多时候是没有问题的，借款的人也很守诚信。但是有的案子拿钱的人去从事一些高风险的比如买股票、搞外贸活动，国际市场一波动这个钱回不来，回不来我就去报案起诉，报案的理由是他骗我。当初我们购销合同上的标的物没有，因为好几个亿合同就涉及到钢材煤矿铁矿石这种东西，这种案子在全国有好多。我们当初就是借款合同，我要给你东西你没地方放，我给你你看都不看，你本来就不想要，你想要的是利息，这个案子涉及到被害单位是国有企业，涉及的金额特别大，最后这些被告人基本都定了罪。

　　这告诉我们一个道理，你要借钱的时候有风险，你要跟国有企业借钱的话有放大成倍的风险，你要还上问题不大。这些案子金额大，最后判刑好多案子都判了无期徒刑。这样一些案子要先客观后主观，那就得审查合同实质的交易目的是什么，双方客观上通过签订合同要达到什么样的交易目的，这个得查清楚。如果最后查来查去客观上这个合同就是个幌子，谁都不在意这个标的物，这个标的物有没有无所谓。这种案子有99%定了罪，也有1%的案子律师跟侦查部门讲清楚了，侦查部门法理上还可以就接受了，他们在那个环节就做了撤案的处理。但只要在他那个地方不撤案，到了法院、检察院就没有用。认罪认罚从宽对这些案子都没有用，按我的观点，被告人本来就没有罪你让他认什么罪，再说数额上去以后就是磕头也没有用，数额顶了天了。

　　司法改革、程序改革确实要做，但是在司法改革大背景下律师要有真的本事，要有很好的解释的能力。即使是认罪认罚从宽的案子在心目中也要搞得清楚，也要有很好的解释的能力。对刑辩律师来讲，不仅要关注诉讼技巧，熟悉诉讼程序，同时要提高提炼事实的能力，能够准确地发现犯罪的客观要件，通过实质解释方法、客观优先的解释方法的一系列运用来说服法官，在刑事辩护业务中真正的最大化地维护被告人的权益。

　　以上是我的发言，谢谢大家。

（来源：尚权刑辩）