作者：施汉博，北京德恒（济南）律师事务所

　　最新通过的公司法修正案，开放了股份回购。修正案新增了两种可回购股份的情况：（1）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（2）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。将可回购股份比例增加至10%。并且放弃了应当以税后利润回购股份的要求。

　　尤其是规定可以为维护股价而回购股票，被认为是维护资本市场稳定的强心剂。对此，笔者有两个题外的感想。第一，我们的资本市场是真的不太行了吗？若是短期的恐慌情绪导致的市场低迷，随着时间的流逝，以及上市公司盈利能力的改善，估值必然会修复，何须动用修改公司法如此隆重的手段。如果说对于回购股份的修改，是长久已经谋划的打算，只是恰好赶在这个时间点出台，恐怕也很难讲得通。公司法（以及证券法）不合理、不完善之处，何止股份回购一点，为何经过多年的讨论、论证，迟迟不能有所动作。而一个股份回购的问题，会在瞬间完成立法的修订。这合理吗？第二、我国的资本市场，历来因为有裁判员和运动员一起参与比赛，为人们所诟病，现在看来，观众也按奈不住，要施展一番了。修法允许上市公司参与回购自己的股份，非常简单，但如何避免其中的内幕交易和操纵市场，又留下了太多的问题。一个新的难题，又摆在了监管机构面前。

　　全国人大在公司法修正案中，也提出“对公司法有关资本制度的规定进行修改完善，赋予公司更多自主权，有利于促进完善公司治理、推动资本市场稳定健康发展。国务院及其有关部门应当完善配套规定，坚持公开、公平、公正的原则，督促实施股份回购的上市公司保证债务履行能力和持续经营能力，加强监督管理，依法严格查处内幕交易、操纵市场等证券违法行为，防范市场风险，切实维护债权人和投资者的合法权益”。

　　现在来看，我们还需要等待配套规定的出台。在等待期间，我们不妨做一些自由发挥的思考。

一、股份回购与债权人保护的冲突

　　新法取消了股份回购应使用税后利润的要求，使公司能够最大限度的动用其资金，但不可避免的会产生与债权人利益的冲突。如果公司动用资金回购股份后，会导致自己资不抵债，那么债权人很可能会受到损害。证监会的修法说明中仅提到“根据实际情况和需要，删去了现行公司法关于公司因奖励职工收购本公司股份，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出的规定”，并没有仔细说明实际情况和需要是什么。

　　可以预见，相关配套规定，极有可能也不会对回购资金提出更多的要求。对此，债权人为了保护自己，就要在贷款合同上做文章了，充分利用法律赋予的合同自由。比如，债权人在对上市公司的借款合同中，可以约定：上市公司回购自己的股份（或回购股份超过若干金额的），必须经过债权人同意；若未经债权人同意，擅自回购股份的，债权人有权宣布贷款提前到期，要求借款人一次性偿还全部贷款。还是要把主动权掌握在自己手中为好。

二、公司回购股份与大股东、董监高减持的冲突

　　公司回购股份可以抬升股价，大股东、董监高减持会降低股价，显然不能允许公司回购股份的期间，大股东、董监高同时减持股份。否则大股东、董监高在那卖，公司在那买，不是很滑稽吗。所以，应禁止公司回购股票期间，大股东、董监高减持。

　　如果更进一步，公司回购股票后，一段时间内，是否要禁止大股东、董监高减持呢？笔者觉得也是有必要的。股价被公司回购拉升上来，然后大股东、董监高顺势减持，也是不可取的。所以，规定公司回购股票后的一段时间（比如六个月，一年等），大股东、董监高禁止减持，是非常有必要的。

　　更加彻底的办法是，公司回购股票后，股票成了库藏股，在这些回购的库藏股处理掉之前，一概禁止大股东、董监高减持。市场上如果有对公司股票的需求，优先由公司利用回购的库藏股来满足。

三、公司回购股份后如何处理

　　根据公司法修正案，回购的股份要三年内转让或注销，注销就是减资，按减资程序办理即可。那么对于转让，如何操作呢？

　　对于转让，就概念来讲，在交易所集中竞价系统转让，通过大宗交易转让，通过协议转让，都属于转让。这些途径都可行吗？

　　或者说，公司转让回购的股份，要走一下股票发行的程序，因为公司将回购的股票处理掉，就是发行股份，按照证券法等的规定，是否必须要走发行程序才合理？

　　一个是在二级市场上操作，一个是在一级市场上操作，到底怎么办才合理，恐怕需要仔细考量了。既然“公司收购本公司已发行的股份，是国际通行的公司实施并购重组、优化治理结构、稳定股价的必要手段，已是资本市场的一项基础性制度安排”。那么对于回购的股份如何处理，恐怕也需要认真的借鉴国际通行的制度安排才行。

　　如果允许通过二级市场转让，那么从公司回购，到公司转让回购的股份之间，间隔时间是否需要有所要求？难道真的可以允许公司参与炒自己的股票吗，今天买，明天卖，炒得不亦乐乎。

四、公司回购股份及处理回购的股份时，如何披露

　　公司法修正案中也规定了“上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务”。证券法的披露规定是很笼统的，如何具体的披露，恐怕也是配套规定要考虑的问题。

　　参考大股东、董监高减持规定的披露要求，公司回购股份时，披露内容恐怕应当包括但不限于：拟回购股份的数量、回购股份的时间区间、回购股份的价格区间、回购原因等。

　　那么公司处理回购的股份时，是否要披露，修正案没说。是否要披露，也和公司如何处理该等股份有关系，如果必须采用发行的办法，发行本身就是披露，而且披露的要求更高。如果是在二级市场上处置，披露恐怕是必须的，至于具体如何披露，也是个问题。

（转自：海坛特哥）