《中华人民共和国刑事诉讼法修正草案》（以下简称“修正草案”），共二十四条，涉及三个方面的内容，一是完善与监察法的衔接机制，调整人民检察院侦查职权；二是建立刑事缺席审判制度；三是完善刑事案件认罪认罚从宽制度和增加速裁程序。其中的第七条表述为——将七十九条改为八十一条，增加一款，作为第二款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚情况，对所居住社区的影响等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对于不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住”。这一条款的增设，实质上是细化了“社会危险性”的判断标准，进一步完善了审查逮捕过程中对被追诉人妨碍诉讼风险程度的评估机制，也将会为非羁押诉讼制度改革的深入推进提供了诉讼法典层面上的制度保障。然而，受制于“专题式”、“片断式”、“注重效率式”的修法模式，草案中这一条款同样无法避免立法技术规范与法律规范冲突上的缺憾。

一、在立法技术规范层面，修正草案没有言明“认罪认罚情况”与“涉嫌犯罪的性质、情节”之间的逻辑关系

　　对是否可能发生社会危险性的判定因素，草案第七条列举了四项，第三项即涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚情况之间用顿号隔开，那么“认罪认罚情况”是判定社会危险性的必备性因素，还是选择性因素之一？很难从文本规范中甄别。如果三者是并列依存关系，那么就意味着，司法机关不批准逮捕或决定不逮捕的决策过程，除了要考虑涉案的性质和情节较轻之外，还必须要有“被追诉人的认罪认罚”作为前提条件，认罪认罚将成为不捕的必要非充分条件；而如果是后者，则意味着，即使不认罪认罚，如果符合罪行轻微、情节较轻等条件，则也可能得以取保候审或监视居住。

　　根据全国人大法工委《立法技术规范（试行）（一）》12（2）项之规定，一个句子内部有多个并列词语的，各个词语之间用顿号，用“和”或者“以及”连结两个并列词语。由此可知，认罪认罚情况与涉嫌犯罪的性质、情节是并列关系，且属平行并列，三者虽有前后之分而无主次之分。这样一来，草案第七条的规定，似乎要把“认罪认罚情况”当成判断社会危险性的必备要素，而对拒不认罪的抗辩者，似乎只能“牢底坐穿”。

　　但从刑事诉讼法关于强制措施制度设计的宏观架构与立法体系来看，无论是审查逮捕中的“逮捕必要性”权衡，还是逮捕后的“羁押必要性”审查，法律均赋予逮捕批准方或决定方从涉案性质、情节等多方位评定“不致发生社会危险性”的自由裁量权，而不必墨守成规，局限于某一环节。如《人民检察院刑事诉讼规则》第144条规定，对涉案罪行较轻，具备6种情形之一者，即可不批准逮捕或不予逮捕。这说明，从法的体系解释角度研判，此次修正草案第七条中，被追诉人“认罪认罚情况”，只可能构成“社会危险性”判定的一个选择性事由，而非必备性事由。

　　因而，如果修正草案第七条被正式写进刑诉法典，从立法技术规范上，也应在“涉嫌犯罪的性质、情节”与“认罪认罚情况”之间，用逗号隔开，而不是顿号，以免产生语义偏差。

二、立法动议所依托的价值取向与人权保障原则不符，且立法科学性存疑

　　按照立法机关公布的《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》的说明，草案第七条，明确将认罪认罚作为采取强制措施时判定社会危险性的考虑因素，这是体现了修正案“加强对当事人的权利保障”。

　　然而，把认罪认罚情况与涉案的性质、情节相提并论，作为衡量社会危险性的因素，其背后的立法科学性不足。具体理由如下：

　　将认罪认罚情况与强制措施适用相挂钩，与非羁押诉讼制度所依托的诉讼原理相悖

　　第一，未决羁押与其他强制措施都只是暂时性、程序性措施，都不具有惩戒性、处罚性的功能。如果突出对认罪认罚者的程序权利保障，而将不认罪的辩解行为视为某种“社会危险性”因素，则逮捕羁押就呈现出了对不认罪者“变相预期刑罚”的面相。制度设计一旦凸显了对认罪之人的特别关照，也无疑会对无罪抗辩之人形成威慑，放大未决羁押的处罚功能，最终导致实践中饱受诟病的“以捕代侦、一押到底、超期羁押”等司法痼疾死灰复燃。

　　第二，刑诉法所规定的取保候审申请权，作为被追诉人的一项程序权利，其适用对象不仅包括认罪悔罪的当事人，也包括无罪抗辩之人。我国刑诉法第36条规定，辩护律师在侦查阶段可以为被羁押的犯罪嫌疑人申请变更强制措施。如果片面强调认罪认罚这一实体意义上的悔罪情节对程序权利的影响，辩护方将处于“不敢辩、不能辩”的司法困境，那么被追诉方的辩护权将会被严重挤压。

　　第三，非羁押诉讼制度设立的逻辑基础是无罪推定，而认罪认罚后方能得以取保或监视居住的立法规定，则动摇了非羁押诉讼运行的理论基础，削弱了非羁押诉讼制度确保被控当事人“防卫自由”的能力。

　　第四，将认罪认罚作为取保候审的条件，不利于防范冤假错案。无论是国际公约或地区性人权公约中“不羁押为常态、羁押为例外”的程序控制原则，还是我国的“少捕、慎捕”刑事政策，都是为了保障人权、防止错误羁押导致无法弥补的损失。而把认罪认罚作为非羁押强制措施适用的考量因素，则无法起到冤假错案防范的功效，一方面可能使法律对那些被错误逮捕因而拒绝认罪的当事人置身于程序保护的大门之外，另一方面也无法避免当事人为获得取保待遇而违心认罪、“饮鸩止渴”的司法悲剧发生。

　　“认罪认罚情况”与“社会危险性”之间的关联程度不充足

　　修正草案的立法本意是要将“不致于发生社会危险性”的主观判断细化为可操作的法律规范，限制逮捕羁押的随意性。但将认罪认罚情况作为判断标准，其背后的立法科学性值得商榷。

　　社会危险性是指在刑事诉讼中有证据证明的犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼顺利进行和继续危害社会的客观现实可能性。对其判断，可从“人身危险性”与“罪行危险性”两个维度进行。前者侧重于再次犯罪的可能性，而后者则强调所犯罪行的高危程度。而认罪认罚情况与人身危险性、罪行危险性的关联性之间并不充足。

　　首先，拒绝认罪之人得以保释，未必具有社会危险性。此处的“社会危险性”，应区别于“社会危害性”。任何犯罪都具有社会危害性，但并非每一犯罪嫌疑人都具有社会危险性。另一方面，对社会危险性的判定应当客观而不能主观。如德国刑诉法中，对羁押的一般原因中涉及到“使案情晦暗之危险”，也就是说存在被告湮灭、伪造、变造证据或串供之嫌的犯罪嫌疑人、被告人不得保释。但是，如何判断危险存在？德国法的研究学者林钰雄认为，任何被告都有“可能”存在这类危险，但是对其不能抽象地怀疑，而是“须于具体个案中依照客观的事实或迹象认定”。并且，“被告保持沉默或否认涉案，尚不足以肯认此类危险存在”。（参见林钰雄著：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第270页）因而，如果犯罪嫌疑人拒绝认罪，未必具有社会危险性，依法应当与认罪认罚者一样，获得保释的权利。

　　其次，侦查阶段认罪认罚的犯罪嫌疑人被取保后也可能发生社会危险性。认罪认罚的结果无疑会使检控机关的指控证据暂时处于相对稳定状态，嫌疑人取保后毁灭证据、妨害作证的空间相对狭窄，但在司法实践中，适用非羁押诉讼后，逃跑、翻供等情况比较突出。据河南省郑州市某区检察机关的调查数据显示，该院2016年被取保且认罪悔罪的犯罪嫌疑人、被告人中，单弃保外逃的达11人，占取保总人数的5.1％，经公安机关追捕后，至今仍有5人未归案。而在后续的审查起诉、审判环节中翻供的比例则更高。

　　再次，健全“社会危险性”的评估机制，需要对公安机关的证明责任加以完善。2015年实行的《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》中，规定了公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据，但相关的证明责任、证明标准的机制并不完整。修正草案应在这一规定的基础上，对评判社会危险性的客观方面加以完善，不宜过于放大“认罪认罚情况”对非羁押诉讼的制约作用。

　　将“认罪认罚情况”作为羁押必要性的风险评估依据，容易导致实践混乱

　　虽然刑诉法第七十九条列举了五种情形作为社会危险性的评判依据，但由于缺乏细化的准则，缺乏可操作性，因而在司法实践中对逮捕必要性、羁押必要性的把握仍然呈现出主观性较强的人治色彩。此次刑诉法修正草案增加的“认罪认罚情况”虽然呈现了评判标准的具体参照物，但限于立法技术规范的缺陷以及司法工作人员认识上的误区，实践中极易形成机械执法的乱象，从而损害司法公信力。一是出现执行上的“一刀切”现象，即只有当事人认罪认罚才能被变更强制措施，而对于行使抗辩权的犯罪嫌疑人，则无法获得取保机会；二是出现司法权的异化现象，将取保候审的决定权当作强迫犯罪嫌疑人、被告人违心认罪的筹码。

三、修正草案的这一新规并未体现对当事人权利的平等保护

　　对审前程序中当事人的权利保护，既要体现宽严相济、认罪认罚从宽处理的司法改革精神，也要彰显《世界人权宣言》中“等候审判的人被置于羁押状态不应成为一般原则”这一人权保障的基本原则。无论被追诉人侦查阶段是否认罪，都属于等候审判的未决犯，在程序权利上应获得同等对待。而修正草案第七条把“认罪认罚情况”与“社会危险性”判定标准接驳，实际上仅是保障了认罪认罚当事人的程序权利，而对不愿意认罪认罚的被追诉人，则得出了“可能存在社会危险性”的暗示，这显然不利于对审前程序中拒绝认罪的当事人诉讼权利的平等保护。

四、对修正草案的立法建言

　　综上，修正草案第七条将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚情况，作为判定是否可能发生社会危险性的因素，在语义解释上可分解成两层涵义：对于认罪认罚的被追诉人，可以推定为“不致发生社会危险性”；而对于拒绝认罪的被追诉人，则可能被判定为具有社会危险性。对于第一层涵义，体现了认罪认罚从宽制度的试点工作经验，将其上升为法律规范，体现了立法者的智慧与责任担当。但对于第二层涵义是对认罪认罚从宽政策作机械的反向推断，理应摒弃。同时，在判定“社会危险性”的决策过程中，司法机关可以把涉案当事人的社会信用情况纳入考量的标准，此举也势必有利于社会诚信体系建设的纵深推进。

　　因此，衷心建议立法机关将修正草案第七条修改为——将七十九条改为八十一条，增加一款，作为第二款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节、社会信用情况，对所居住社区的影响等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对于不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住”。

　　至于在侦查阶段认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人，可以纳入取保候审的适用对象，合并到刑诉法第65条中另行规定，以体现对其强制措施适用上的从宽政策。

（来源：微信公号“守静刑辩”）