一、背景及概述

　　2016年12月26日，广东省高院就“非诚勿扰”商标侵权案作出再审判决，认定江苏电视台使用“非诚勿扰”的行为不构成对原告金阿欢商标权的侵犯，并基于此也不认为珍爱网的使用行为构成共同侵权。“非诚勿扰”商标案历经一审、二审及再审，其判决结果也历经了过山车式的变化——从一审判决认定江苏卫视及珍爱网的使用行为不构成侵权，到二审判决完全反转认为商标侵权行为成立，再到再审判决再次反转维持一审判决。加之江苏卫视“非诚勿扰”节目本身具有的巨大吸引力，本案得到了社会各界极大的关注，本案各级法院的判决的不断反转也成为业界争议的焦点，其中不乏对二审判决以及再审判决进行理论分析的精妙文章。

　　本文则从商标混淆侵权审查的主体及考察因素角度入手，试图更为清晰的展现商标混淆侵权判断本身所具有的难度及争议性，而争议之处也多属于自由裁量权发挥的地方。由此认为，混淆侵权的判断大多都带有法官的个人主观色彩，法律设置的客观标准只是表面的客观，法官的自由心证才是侵权判定的里子。因此，本案各级法院的判决本身并无绝对的是非对错，而从案件中总结出能更广泛适用的商标裁判规则才是案件本身需要总结和学习的地方。

二、商标混淆侵权审查的主体标准及考察因素——客观标准为表，自由心证为里

　　1、主体标准——“相关公众”

　　“相关公众”是《商标法》中独有的概念，意指与商标媒介联系有关的公众，而非普通大众。在《商标法》第十三条及第十四条有关驰名商标保护的规定中，“相关公众”的概念被提及，此后在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商标纠纷适用法律解释”）中对“相关公众”进行了界定，是为：“是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”

　　事实上，“相关公众”本身也不是一个具体、特定的群体，而是法律拟制的抽象概念，在美国司法判例中是通过代表性个案判例的形式归纳总结了划定“相关公众”范围需考量的各个因素。我国司法判例中同样也采大致类似的做法，以及对前述司法解释中的概念进行法律适用的解释。

　　尽管如此，司法解释的规定以及法官释法使“相关公众”具备形式上的客观性，但是如何选定“相关公众”的范围，仍然属于法官自由裁量的范围，司法实践中也有以判例的形式对前述标准进行解释。例如在好丽友与雨润案中，北京知识产权法院及北京高院均认为，判断商标是否相同或近似、以及商品和服务是否相同或近似的主体标准应是注册商标核定使用商品的相关公众，而非被控侵权行为的相关公众等主体。也有将商标权所使用的商品的相关公众范围与侵权商标所使用的商品的相关公众范围进行比对，综合考虑二者的重叠性以判定相关公众是否混淆。

　　2、侵权考察的因素

　　根据前述《商标纠纷适用法律解释》的相关规定，判定商标混淆侵权应判断商标之间是否相同或近似，其次判定商标所使用的商品或服务之间是否相同或近似。而在这两项判定中，首先需以“相关公众的一般注意力”以及“相关公众对商品或者服务的一般认识”为标准综合认定。

　　其次，要比对商标、商品或服务，在比对中需要考虑商标的文字、图形、读音、颜色以及各要素的组合方式、商品或服务的目的、内容、方式、对象、功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方方面面。

　　最后，还要考虑注册商标的显著性和知名度，以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为判断类似商品或者服务的参考。

　　尽管前述司法解释列明了诸多考察因素，但是，实践中法官适用法律是可根据案件实际情况进行自由裁量的，存在极大不确定性和争议性。以“非诚勿扰”商标案为例，首先，二者商标是否相同或近似？尽管两个商标的文字描述均为“非诚勿扰”，但是在字形设计、颜色组合以及其他元素的组合方面均存在不同，那么在这种情况下，如何认定商标的主体部分以及辨识部分是商标相同或近似与否的关键，而这部分的认定全部系于法官的自由心证。

　　其次，二者商品或服务是否相同或近似？这也是本案核心的争议焦点。江苏卫视“非诚勿扰”节目本身属于一种电视节目，而金阿欢“非诚勿扰”商标所使用的服务类别则为婚姻中介、介绍，表面上二者是不同的。但是“非诚勿扰”节目的内容包括了婚姻介绍，同时还包含了电视节目本身所具备的娱乐和宣传内容，也就是再审判决中认为的“了解当今社会交友现象及相关价值观念，引导树立健康向上的婚恋观与人生观”。基于此，“非诚勿扰”节目的服务目的也会因为节目主体内容的不同而产生差异。而这个问题，也系于法官的自由心证。

三、结语

　　总的来说，商标混淆侵权的判断从审查主体“相关公众”，到审查需考虑的各种因素，结合案件具体的情况，都存在法官自由心证认定的过程，每一个法官在代入“相关公众”去认定商标混淆侵权时，“相关公众”大多数情况下都变成了法官本人的主观认定。加之商标混淆侵权涉及的因素多且复杂，每个考察因素都会对法官的主观判断产生重要的影响，商标混淆侵权的判断具有相当的主观色彩。即便如美国法院在适用“多因素判断法”规则考察商标混淆侵权时，也会在不同层级的法院之间就相同的案例形成截然不同的判决。这是商标混淆侵权案件本身所具有的复杂性和争议性所决定的，而无所谓判决的高低与对错。

　　另外，由于商标侵权案件涉及到商标是否相同或近似、商品和服务是否相同或近似的判断，而这两项内容较之专利侵权具有更直观的感受，社会公众对商标侵权案件的认识和感知也更深刻，这也是“非诚勿扰”商标侵权案所引起的全民轰动和争议的原因之一。

　　最终，“非诚勿扰”商标案尘埃落定，抛开判决所引起的争议所不看，本案引出的有关“反向混淆”判断的问题、混淆侵权判定应考量的因素等问题都值得实践工作者总结和学习。正如我国学者所言，“商标所有人并不需要为赢得诉讼举出多少证据，他们所要做的无非是说服法官，使其相信消费者很可能混淆。[1]”

注释：

　　[1]彭学龙，《论“混淆可能性”——兼评<中华人民共和国商标法修改草稿（征求意见稿）>》，载《法律科学(西北政法大学学报)》，2008年第1期。

作者：杨光明、曾强（北京德和衡（前海）律师所）

来源：微信公众号|德衡律师集团。