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各位新疆的律师朋友们,大家好!
我发现应该我们都是老朋友了。《律师办理刑事案件规范》(简称:《规范》)大家看到是20号正式公布的。那么按照司法部和全国律协的部署,规范公布之后,要在全国律师当中轮训。按照这样的一个部署来计算的话,新疆律协应该是全国第一家,第一个开始去学习这个规范的。
我只是讲三个方面,一个是它的背景,二是关于这个规范的效力和应用,第三把关于一些重点的条文按照我个人的理解解读一下。
一、出台的背景
《规定》在新《刑事诉讼法》通过的四年之后才出来,看似比较晚,但实际上在2012年底全国律协就已经开始着手启动修改这个规范了。
从1996年刑事诉讼法第一次修改实施到2012年新刑事诉讼修改的过程中,十几年的时间里,我们的刑事辩护都必须有两个律师到看守所才能去会见。所以,全国就出现了一个特别壮观的情景,就是外地律师来了之后,要在本地再请一个律师,陪着去会见,否则见不了。原因就是因为我们原来的规范里面有“会见一般应当由两位律师”这样的规定。
原来的《规范》在起草的时候,是本着防范律师的职业风险而做的规定,觉得两个人去会见可能更保险一点。但这是一个建议性的条文,司法机关就理解律协规定了必须得两个律师,所以说十几年来就形成了一个司法恶习。我们感觉,这个规范对于律师没有起到什么帮助,但是却给我们带来了障碍。一个规范,如果说被有些人做恶意理解的话,它就会带来灾难。所以说有一种不太想再去做《规范》一个想法。第二,既然做一个规范,一般来讲,都要有一些强制性的规定,我们刑事辩护律师这些年来所面临的问题是,法律赋予的权利总是不能落实,如果再给自己栓上一道一道的绳子,可能会给我们的职业带来更多的问题,所以说在起草新的《规定》的过程当中,其实就不是太积极。
在这个过程当中,也产生了很多的争议。说是修改,实际上相当于重新起草了一遍,有了巨大的变化。在这个过程当中要在律师界征求意见。光起草小组的专门执笔的会议就开了12次,起草的过程当中又发生了一度几次的停顿,中间有一个非常重要的停顿的很长,大概一年多的时间。在征求公检法的意见的时候,有一些尤其是最高法的领导就提出了一个非常有建设性的意见,说你们这个规范能不能再细化之后我们联合发文,两院三部都盖章。我们都觉得很好。但工作推进的非常的艰难,你要和公检法机关再进行沟通,各自的立场就不一样了,所以经常僵在那里。但事情还得做。后来我们就想说找个老同志去沟通。就让我们尚权所的70多岁刘文元律师,去参加沟通会。你总不能对老爷子发脾气,总还有一个尊老爱幼的一个东西。通过几次沟通,然后慢慢又缓和。最后,从我们起草的200多条减到100多条,减到80多条,最后变成了2015年9月份两院三部联合颁布的那个保障律师权利的规定。(注:2015年9月,两院三部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》)。虽然到后来颁布的我们觉得把好多的觉得非常有价值的东西都已经删掉了,但是仍然还是取得了一定的进步。
从2012年到2015年我们就干这件事情。那么在这之后还得有规范,我们的想法是想把它拖一拖,看看《关于依法保障律师执业权利的规定》实施了以后,在实践中有哪些变化。我们总是等到发现问题,把这个问题搁进去把解决掉,这就拖了很长时间。那么在起草《规范》过程当中,除了各种调整,各种争论不能达成一致外,还有一个非常重要的问题。司法改革开始了,各种新的规定今天一个明天一个,《规范》怎么样都把它吸收进去,包括现在我们这个《规范》增加了一个速裁程序的辩护,还有认罪认罚从宽制度,大家都知道这些只是在某些地方试点,而每一个试点地方采取的模式都不大一样,但是还是得写进去。那么现在《规范》我们已经是穷尽了想法,把现在已经生效的颁布的这些文件都把它吸收进去了。包括这个最近的非法证据排除的规定。
我们以审判为中心的刑事诉讼制度改革,它改的其实就是诉讼程序和司法制度,那么在这个过程当中,我们只能是想象着将来可能的变化,然后在里边再添东西,可能某种程度上有一定的前瞻性,但是非常保守的前瞻性。这是整个制定的一个修改的背景。
二、《规范》的效力
现在颁布叫《规范》,是具有强制性的效力,也就是说你的职业过程当中,如果说违反了这个规范里边的强制性的条款,就可能面临着律协的惩戒和处罚,所以文件既然有这样的一种效力,那么我们怎么用或者说它的效力和用途是什么?我说一下我的观点。
我想在座的各位律师应该也有这样一种疑虑,全国律协颁布的《规范》对公检法没有约束力,那么掌握它有没有用?《规范》可能不能够引起公检法的重视,但是我给大家的建议是它对于一个刑事辩护律师来讲,比刑事诉讼法更重要,所以建议大家是把它熟练掌握。因为《规定》在起草的时候有一种特别明确的指导思想,就是要给律师一个刑事辩护的宝典。你就按照这个条文去操作一个案件,至少是不会有错。如果说严格按照这个条文去走的话,你这个案子基本上就会办得比较精彩。关键是你要把它看完。
怎么看呢?这个规范里边,我认为有两个方面的东西是值得重视的。第一个就是你看到这个文件里边的所有的“应当”,“必须”和“不得”。至于什么律师“可以”怎么着,“有权”如何,其实不是非常重要,只是一个提示性的东西。《规范》总共有231个“应当”,我大概扫了一下,其实里边有相当一部分它不是对律师的一种要求。我估计有一百多个特别实质的“应当”,你把每一个“应当”找到之后,就会对自己平时辩护的操作上有什么问题会有一个检视。
第二个,一大群具有丰富经验的老律师拍着脑门在想还有什么情况,还有什么情况,然后查各种资料,所能够穷尽的列举,基本上也差不多,实践当中基本上超出它的东西应该非常少。比如说质证,我们说在法庭上如何质证,我们这一次在起草的过程当中,把所有的那些能想到的每一类证据,每一种证据,可能质证的需要注意的角色,所有注意的因素,都把它列举出来。那么在用的时候我有一个建议,你把它掌握熟练了之后,你完全有可能实现刑事辩护的标准化,甚至流程化,这种标准化流程化怎么去实现?你比如说关于质证问题,你完全就是把你的工作表格化。质证20多种情况,你把它列出来之后,你对着重要的划勾。然后会见和司法机关打交道也如此,你比如会见,一二十个问题你把它列出来,表格化,和当事人一边聊,一边画勾,你就不会落下问题,这样做,你很快就成了一个经验丰富的老律师。我觉得这样可以使得辩护工作变得机械化,不用很动脑子的,就展示了自己的丰富的经验,这是一种建议。
那么还有一种工作方法,我觉得可以充分地利用这样一个规范,就是你修改它。你的实践当中,你遇到一个新的问题,这个规范应该再增加一项或增加一款,你就把它修改了,用这样一种方法,在积累自己的经验,把实践当中遇到的各种困难和各种问题,以及自己所取得的小小成就,成功的经验和失败的教训,你把它实际上顺着这个就把它列进去了,使得自己的这样的一种辩护和代理的工作就觉得特别容易。长此以往,你就是很牛的律师了。
关于“应当”和“不得”的问题
关于“应当”和“不得”的问题,我选择一些条文给大家做一个提示,希望大家就记住一句话就行,这个规范里边的“应当“这两个字对于律师的要求是一种强制性的效力,也会成为处罚依据。
第十九条辩护律师办理危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪案件,犯罪嫌疑人在押或者被监视居住的,在侦查阶段会见时应当向侦查机关提出申请。必要时应当采用书面形式申请。侦查机关不许可会见的,辩护律师可以要求其出具书面决定,并说明理由。
提示:十九条说的是“三类案件”在侦查阶段去会见的时候“应当”向侦查机关提出申请,必要时“应当”采用书面形式申请。原先的条文是在侦查阶段会见时,律师辩护律师应当以书面形式提出申请,这里边的意思是什么呢?就是我们主张律师所有的工作尽可能的都是书面的,我们想把所有的这些书面的律师应当做这个书面东西都规并成“应当书面”,但后来想想,不能把自己给拴死了,但是它有一个含义,就是你尽可能的一种书面,因为你要自己要留档的,而且还有在司法实践中,三类案件的会见申请有时候也不一定就以书面去申请,司法机关也是不要求,如果每一次都拿个书面的,好像也有点怪异。这是一个提示。
第二十三条辩护律师会见时应当向犯罪嫌疑人、被告人介绍刑事诉讼程序;告知其在刑事诉讼程序中的权利、义务;告知犯罪嫌疑人、被告人权利行使方式及放弃权利和违反法定义务可能产生的后果。
提示:我们说规定“应当”向犯罪嫌疑人,被告人接受诉讼,诉讼程序,告诉他的权利义务或什么这样一个东西,本身是我们的律师应有之义,再加上一个“应当”也无所谓。会见时“应当”与犯罪嫌疑人被告人就相应的阶段的辩护方案辩护意见进行沟通。
第二十八条辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人制作会见笔录的,应当交其签字确认。
提示:原先的条文是辩护律师会见在押犯罪嫌疑人被告人应当制作会见笔录并叫签字确认。刑事案件中每一个律师最多的时候一年会见上百次几十次,要用这样的东西给律师找茬的话,那基本上律师就死定了。现在是你要是做了会见笔录,你就让他签字确认,那意思就是说你不做,就不需要,但是我们主张,从律师的规范这种角度上来看,尽可能的去做。
第三十七条律师参与刑事诉讼获取的案卷材料,不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供,不得擅自向媒体或社会公众披露。
辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。
提示:我不知道为什么律师界好多人就反对这一条,说这个条文完全违反了国际公约关于律师作用的这个原则,而当事人是有阅卷权的,你的辩护权来源于当事人等等,所以说禁止把卷给他是不行的。
这里说的“不得”的对象是犯罪嫌疑人被告人的亲友,及其他单位。我们没有禁止将卷宗材料交给当事人,当然回头,我们还要讨论要不要交给当事人的问题。在座的肯定有人反对,我给大家解释一下,这个应该怎么去理解。有一种情形。就是我们有没有律师遇到这种情况,你正在办的案件或者是办完了,公安局来找你了,说要调查,要让你把你的所有的材料提供给他,包括你和犯罪嫌疑人会见的笔录,包括卷宗的证据材料和诉讼文书。你说我们规定不能给任何“其他单位”,我们可以不去提供。还有“不得擅自向媒体和社会公众披露”。我们说,这是给律师挖了个坑吗?我们把这个问题这样反过来考虑,我们为什么要向公众和媒体提供相应的案卷材料?我们能不能不提供?但是有的时候需要提供的,所以说我们加上“擅自”两个字。
我们要善意理解这样一个条款,你只要是正当,内心没有恶意的提供,我觉得问题都是不大。当然后边涉及国家秘密的没有办法,这也是两院三部规定的,这是原话抄下来。
第四十八条辩护律师认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,应当书面申请人民检察院、人民法院调取。
提示:这是刑事诉讼法规定的,律师知道司法机关掌握的有利于被告的材料,没有提供的,我们“有权”去申请。规范里面把它弄成“应当”,意思就是你不能说说就行,因为这个问题非常重要。我们在实践当中遇到的情况是经常是你申请了,法院它不认账,所以这种书面我们认为还是非常有必要的。
第九十四条公诉人对辩护律师的发问提出反对或异议的,辩护律师可以进行反驳。法庭作出决定的,辩护律师应当服从。
提示:这个可能对我们律师来讲,好像是一句废话,但是实践当中我们可没有把它当成废话来用。我们的律师经常和公诉人在法庭上因为是否存在诱导性发问或者问题是否有必要直接干起来,法官晾一边去了,或者是法官制止了说“公诉人反对有效,辩护人要注意发言方式。你不能再去问了。辩护人说我觉得可以问,然后和法官干起来了。我们要避免出现这样的情况。就是法庭上法官是法庭里的神,不可冒犯,他说什么就是什么。当然我们法官也违法,违法回头再说了,你可以申请休庭,庭后对他个人的这种违法行为进行控告,这我们律师的权利,但是没必要把架打在法庭上,尤其是和法官。
第一百八十二条适用刑事速裁程序的案件,辩护律师应当在接受委托或指派之日起三个工作日内会见犯罪嫌疑人、被告人;审查起诉、审判期间,辩护律师应当在接受委托或指派之日起三个工作日内完成阅卷。
提示:认罪认罚从宽制度当中的辩护有几个强制性的要求,“律师应当在接受委托或者指派之日起三个工作日内会见犯罪嫌疑人被告人“,这是强制性要求。审查起诉时审判意见辩护人应当在接受委托,或者辩护之三个工作日内完成阅卷,都是三天。就是你办理认罪认罚从宽制度这样的案件的时候,必须在三天内做好工作,因为认罪认罚的案件基本上都采用简易程序,甚至说速裁程序,非常的快。
第二百条 辩护律师办理死刑复核案件,可以约见被告人的近亲属及其他人了解案件情况,可以要求被告人的近亲属提供相关的案件材料,可以到人民法院复制案卷材料,也可以向原承办律师请求提供案卷材料等,案件原承办律师应当给予工作上的便利和必要的协助。
提示:死刑复核案件的辩护工作,应当给大家特别的提示一下,办理死刑复核案件的原承办律师应当给予工作上的便利和必要的协助。会见,移送卷宗,就是像死刑复核的案件。《规范》里面,大家看看这个在一般规定里边,二审的也有这样一个要求,强调律师群体的这种通力合作,一种情况是在实践当中,后来接手的律师与原先的律师进行一些交流,要求把材料拿过来或者怎么样,原先的律师不愿意,说是有风险或什么之类的,反正各种不配合,心里不舒服。第二种就是确实内心觉得行不行,我取得的材料全都移送给你,会不会违规?会不会违法?这个几乎在所有的培训的时候,我们的律师都会提类似这样的问题。因为它没有明确的依据。现在把这个写到《规范》里,成了律师之间相互配合成了一种义务,是强制性的。那么就不存在律师之间相互推诿,更重要的是给原来的律师卸掉一个内心的包袱。
按照我们全国律协的规范来规定,我们就是律师之间这种材料的交换是没有问题的,我只是拿这个死刑复核这样一个,这个阶段给大家做一个说明,其他的各个阶段同理。
第二百四十七条律师认为办案机关及其工作人员阻碍其依法行使执业权利的,可以向其注册地的市级司法行政机关、所属的律师协会申请维护执业权利。情况紧急的,可以向事发地的司法行政机关、律师协会申请维护执业权利。事发地的司法行政机关、律师协会应当给予协助。
提示:权利救济和执业纪律这一部分,我个人认为又是我们这个规范当中一个非常重要的一个亮点。它来源于我们今年司法部联合公检法这几个部门建立的一种律师维权的联动机制,这个联动机制是干嘛的呢?就是公检法司律师,这几家联合成立一个办公室, 24小时要有人值班,律师遇到了问题,直接打这个电话,24小时之内要采取行动,要尽快的解决问题。而且这样的机制都是每个机关主要领导人负责。这种联动机制,律师维权就是几家的问题了,这个司法部至少决心是非常大。
但是我觉得需要各地各级要积极推动这样的一个机制的下一步的运行。而且律师要充分要运用这样的一种机制,我们现在的情况是很多的律师自己遭遇了一些权利上的侵害,然后因为基于对律协和司法局的不信任,所以不去反映情况,导致这个司法局和律协对于律师的权利的维护做不到,双方都有问题,但是现在情况再改变,这需要我们互动才能行。
三、条文解读:重要变化
独立辩护
第五条 律师担任辩护人,应当依法独立履行辩护职责。
辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
律师在辩护活动中,应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见,按照有利于当事人的原则开展工作,不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。
解读:独立辩护这一条分成三款。但是“独立辩护”这个问题就这一个条款的起草争论了至少3天。究竟律师独立到什么样的程度?
我们大家最喜欢问的一个问题,就是如果当事人不认罪,我能不能做无罪辩护?如果说当事人和律师的观点不一致怎么办?这就涉及到一个独立辩护的问题。好多律师认为从独立辩护这个角度上来看,当事人虽然不认罪,律师通过阅卷之后发现这个人是有罪的,证据确实充分,做有罪辩护。在实践当中,虽然这种情况极少发生,但是在我们的律师的大多数律师内心当中,是我们至少是有这样的权利,之所以实践中做的少,是因为一个是是和当事人的沟通,再一个就是他自己认为无罪,你要认为有罪的时候,他凭什么请你?那么要对独立辩护这个问题要进行一个重新的解释。独立辩护它的一个基本的原则就是当事人利益至上, 你的独立辩护的地位无论多么独立,都不能够独立于当事人的利益,这就是独立辩护。
本条第三款才是真正的核心内容。就是当事人的利益至上,要按照有利于当事人的原则开展工作,不得违背当事人的意愿,提出不利于当事人的辩护意见。意思是什么呢?就是你可以在当事人认为自己有罪的情况下,你律师认为他无罪,当然可以做无罪辩护。但是如果当事人认为自己是无罪的,你认为他有罪,你就不能做有罪辩护。就是我们的独立应当是称之为有限的独立,不可以独立于当事人的利益。
亲友委托
第八条 律师参与刑事诉讼,可以从事下列业务:
(一)接受犯罪嫌疑人、被告人的委托,担任辩护人。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的,须经犯罪嫌疑人、被告人确认;
(二)接受涉嫌犯罪的未成年人或精神病人的监护人、近亲属的委托,担任辩护人;
(三)接受公诉案件的被害人、其法定代理人或者近亲属的委托,接受自诉案件的自诉人、其法定代理人的委托,接受刑事附带民事诉讼的当事人、其法定代理人的委托,担任诉讼代理人;
(四)接受刑事案件当事人、其法定代理人、近亲属的委托,接受被刑事判决或裁定侵犯合法权益的案外人的委托,担任申诉案件的代理人;
(五)接受被不起诉人、其法定代理人、近亲属的委托,代为申诉、控告;
(六)在公安机关、人民检察院作出不立案或撤销案件或不起诉的决定后,接受被害人、其法定代理人、近亲属的委托,代为申请复议或起诉;
(七)在违法所得没收程序中,接受犯罪嫌疑人、被告人、其近亲属或其他利害关系人的委托,担任诉讼代理人;
(八)在强制医疗程序中,接受被申请人或被告人的委托,担任诉讼代理人;在复议程序中,接受被决定强制医疗的人、被害人、其法定代理人、近亲属的委托,担任诉讼代理人;
(九)其他刑事诉讼活动中的相关业务。
解读:第八条是一个比较明显的变化,这个在制定的时候也有很多的争议。大家看看第一项里面“犯罪嫌疑人被告人的近亲属,其他亲友或者所在单位”,这个大家都知道,刑事诉讼法不是这样规定的,刑事诉讼法是“近亲属、被告人的近亲属”,没有“其他亲友和所在单位”。
曾经有人认为,这是已经突破了法律的规定。我们觉得要正确的理解,因为实践当中经常出现这样一种情况,就是没有近亲属怎么办,或者近亲属特别远,他有个朋友就想给他请律师,那么这个时候亲属签不了字,或者说根本就没有怎么办?我们的理解是要不要突破这个“近亲属”,但是前提是他的亲友或者所在的单位给他聘请的律师必须要经过他本人确认,弥补了实践当中有一个操作的空白。
我们认为就是在这种情况下所有人都可以签,签完之后你拿这个东西就到看守所去会见,然后在看守所亲自再给你补一个委托书,这样手续就齐全了,有利于我们的顺利进行。
律师助理
第十五条 辩护律师可以携一名律师助理协助会见,可以根据办案需要携律师助理协助阅卷,向人民法院申请携律师助理参加庭审。
解读:这个十五条写的有点啰嗦,但是后来想想就必须得写这么啰嗦。意思就是说律师助理,尤其是我们的实习律师可以参与刑事诉讼的全过程。按我们的律师法的规定,那实习律师是在一个专职律师的指导下可以从事律师业务。那么我们现在的司法实践中有些地方规定实习律师不准出庭。经过和法官的多次斗争之后,有些法院会这样说,你可以坐在辩护席上,但是实习律师不能说话,所以就坐那个地方当哑巴,所以我们想解决这样一个问题,让实习律师要有实战经验。这是一个非常重要的变化。给大家提出一种思路,但是你不要拿这个东西给人家较劲,有的时候是不管用的。什么叫依法治国?它最终的一个表现就是形成法律共同体,相互之间能够理解,提供诉讼上的便利。所谓的这种所有的诉讼程序,法律能不能落实,就是一个习惯问题,形成了好习惯,就是一个畅通的刑事诉讼过程,形成一个坏习惯,就是各个诉讼参与主体都会感觉到面临苦难。所以说我们要培养好的习惯,需要大家的努力。
会见内容
第二十二条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时应当重点向其了解下列情况:
(一)犯罪嫌疑人、被告人的个人信息等基本情况;
(二)犯罪嫌疑人、被告人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;
(三)犯罪嫌疑人、被告人对侦查机关侦查的事实和罪名是否有异议,对起诉意见书、起诉书认定其涉嫌或指控的事实和罪名是否有异议;
(四)犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的辩解;
(五)犯罪嫌疑人、被告人有无自首、立功、退赃、赔偿等从轻、减轻或免予处罚的量刑情节;
(六)犯罪嫌疑人、被告人有无犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪形态;
(七)立案、管辖是否符合法律规定;
(八)采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法;
(九)是否存在刑讯逼供等非法取证的情况,以及其他侵犯人身权利和诉讼权利的情况;
(十)犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的财物被查封、扣押、冻结的情况;
(十一)侦查机关收集的供述和辩解与律师会见时的陈述是否一致,有无反复以及出现反复的原因;
(十二)其他需要了解的与案件有关的情况。
解读:会见的内容就是用这样的一个条款,辩护律师会见犯罪嫌疑人被告人时,你把它打在一张纸上,一边会见一边勾,你基本上就不会落下任何的问题。根据自己的这种实践,再把自己的各种经验和教训放在那个第12之后,再往上列,你的经验就丰富了。引用这个条款并不是说在会见上会有什么变化,就是用这样的一个例子来说明这个规范,对我们办案的这种指导性意义。
核实证据
第二十五条 自案件移送审查起诉之日起,辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。
解读:核实证据,这个条款在起草的时候也是争议巨大,起草了无数次,因为什么?因为这个问题在我们实践的当中,律师,包括司法机关,反映比较强烈。案件进入审查起诉之后,律师可以和向犯罪嫌疑人被告人核实有关证据,这是我们刑事诉讼法的原文。那么到底怎么核实证据?我们律师已经被吓怕了,会不会带来所谓串供之类的这样的一些东西?而这也是司法机关特别担心的,我们的律师也特别担心,我们不担心串供,我们担心他们认为串供,那就很麻烦。
那我们怎么去核实?我个人的观点是没有哪个证据是不可以和犯罪嫌疑人被告人去核实的。所谓核实你当然可以给他看,如果看守所那边允许的话,或者条件允许的,当然可以给他看,包括他的供述,包括同案的证人,包括同案犯的供述以及证人等其他的所有的证据都要给他看。但是小心起见,我的建议是第一,材料不要给他,这样可能还是有问题,虽然说不清。第二就是有些书证,物证给他看看,这些都没有问题,言辞证据一般来讲,也不要让他去看,为什么呢?这是一个工作技巧问题,我们不说是风险,当当事人把卷宗研究透了的时候,律师就快死掉了,因为他是最关心案件的,把每一个字都会印在脑海里,因为关注的重点不一样,他完全用这种非法律的一种逻辑,掺杂了各种情感。看完之后他真的有可能通过各种途径,让家里去搞点那些动作,当然这些跟你没有关系。一般来讲,对于案卷当中的这种证据,应当是以口头交流的方式。你认为是有必要和当事人再确认一下,口头沟通。
递交材料
第二十六条 辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当遵守看守所依法作出的有关规定。未经允许,不得直接向犯罪嫌疑人、被告人传递药品、财物、食物等物品,不得将通讯工具提供给犯罪嫌疑人、被告人使用,不得携犯罪嫌疑人、被告人亲友会见。
辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料,也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。
解读:大家看看这个条款,主要是第二款。大家一看就明白是什么意思吧?就是说你在看守所里会见,和在押的犯罪嫌疑人被告人之间,你拿他的材料,他拿你的材料都是可以的。
这么规定原因是什么呢?大家肯定都有这样一种经历。就是当事人写了很多资料或者是掌握了一些材料,看守所不让给或者你的辩护词要递交给他,看守所也不允许。反正类似这样一种东西,这样之所以写上了,就是给律师心里有个底,很多看守所是规定禁止传递物品和信件,这个里面我们用的是提交犯罪嫌疑人,接受犯罪嫌被告人提交的与辩护有关材料,也可以向犯罪嫌疑人被告人提供与辩护有关的文件材料。
庭前会议
第八十条 人民法院没有通知被告人参加庭前会议,但庭前会议的内容和决定影响被告人行使诉讼权利的,辩护律师应当申请人民法院通知被告人参加庭前会议。
被告人未参加庭前会议的,辩护律师未经特别授权不得代表被告人对实体、证据和程序性问题发表意见。
辩护律师出席庭前会议应当严格遵守《刑事诉讼法》关于庭前会议的有关规定,不得就依法应当在开庭审理过程中解决的问题发表意见。
解读:庭前会议这一条我个人认为非常重要,人民法院没有通知被告人参加庭前会议如何申请。还有最重要的是第三款,我希望大家能够重视这一个条款,现在以审判为中心的刑事诉讼制度的改革,一项非常重要的措施就是繁简分流。尤其是最高法院有一种强烈的主导意识,就是要把大量的案件要简化程序。即使普通程序的案件要充分发挥庭前会议的作用,将大多数程序问题消灭在庭前会议上使庭审顺利进行。但这些东西很危险,在实践当中很容易稍微地跨上一步庭审就没用了,在庭前会议里边把很多包括质证、辩护观点等等这些实体上的东西全都能结束了。而这个时候,被告人不在场,即使被告人在场了,处理的这些实体的问题实际上也违反了公开审判的原则。所以说律师要坚持底线,不能够再往前推了。所以说咬着牙的写着这一条要就是告诉律师,要顶住,别配合过了。
律师言论
第二百五十四条 律师应当按照有关规定接受业务,不得为争揽业务哄骗、唆使当事人提起诉讼,制造、扩大矛盾,影响社会稳定。
第二百五十五条 律师应当尊重同行,公平竞争。不得以诋毁其他律师事务所、律师;支付介绍费;向当事人明示或者暗示与办案机关、政府部门及其工作人员有特殊关系;或者在司法机关、监管场所周边违规设立办公场所、散发广告、举牌等不正当手段承揽业务。
第二百五十七条 律师当庭陈述意见应当尊重法庭,以理服人,尊重其他诉讼参与人。不得侮辱、诽谤、威胁他人,不得发表与案件无关的意见,不得发表严重扰乱法庭秩序的言论。
第二百五十八条 律师对案件公开发表言论,应当依法、客观、公正、审慎。
解读:律师的言论,这些规定也受到了律师界大量的质疑。这个言论其实关于律师的言论限制和在这个办案保密这一块的规范里边,在不同的地方有很多个条款,大概意思就是你就反正说话小心点。我只是告诉大家最后这一条,258条律师对案件公开发表言论应当依法、客观、公正、审慎。不是说律师不能说话,而是要小心点,“依法”毫无疑问,大家都知道什么意思,“审慎”就是小心点。“客观公正”怎么理解?我自己的一个观点,不赞同的也可以拍砖。律师对个案发表意见有没有可能“客观公正”,那是不可能的。“客观公正”的义务不是律师的义务,律师是以当事人利益至上。所以说你只要是你代理的案件,你只要是敢说话,你必须不能公正,而且绝对不可以客观。你不能说客观的讲我那个当事人真的是有罪的,虽然我做了无罪的辩护。你很客观,但是你因为客观而违规。为什么我们讲律师的言论要在一定程度上给限制。
其实我非常赞同张军部长那个观点,你作为一个律师,你想要求和普通公民一样的言论自由吗?不能。当你是一个律师的时候,你有着比普通公民更多的权利,承担着更多的职责。所以说言论自由从宪法那个角度上去理解具体的某一个职业上可能都要有特殊的限令。我们自己想一想,律师对个案发表意见,尤其是你自己办理的案件,你不可能保证客观公正,而且不允许你有客观公正的态度,除非案情你在客观公正的情况下才能有利于保障自己的当事人的利益。
来源:微信公众号|我在抱柱(ID:wozaibaozhu),公号授权转载。
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北京尚权律师事务所主任,京城首家刑事专业化律师事务所创始合伙人。
全国律师协会刑事业务委员会副秘书长,北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会副主任,中国社会科学院法学研究所教授,最高人民检察院全国检察业务专家评委。
曾代理刘晓庆及其公司涉嫌偷税案、江苏“铁本”案,江西南昌“德国牙医”非法行医案,原青岛崂山区国土资源局局长于志军受贿案,北京叶国强天安门广场寻衅滋事案等重大案件。
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