最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定

　　为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释等规定，结合司法实际，制定如下规定。

　　评价：本导语体现该司法解释的指导思想及政策方向，从宏观上表明该司法解释的立法目的，有利于读者正确理解条文内容。导语中在惩罚犯罪前加修饰副词“准确”，在保障人权前加“切实”，表达了立法者精准化打击惩罚犯罪、避免冤假错案，将保障人权落到实处的良好动机。“结合司法实际”，体现了该司法解释来源于实践，是在总结大量实务案例的经验教训基础上产生的。

一、一般规定

　　第一条   严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

【解读】

　　该条是将《刑事诉讼法》第五十条和第五十三条的内容相结合，体现了该司法解释在上位法上的法律依据。

　　第二条  采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

【解读】

　　1、对比刑事诉讼法司法解释关于刑讯逼供的表述：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采取其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”，以“遭受剧烈痛苦”来修饰方法，体现了方法客观上具有使人遭受剧烈痛苦的特点，而该司法解释的表述：“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦”，强调犯罪嫌疑人、被告人的主观感受，因此在认定某一方法或手段是否达到排非的要求时，应该更加注重犯罪嫌疑人、被害人自身的感受。

　　2、既然“难以忍受”属于犯罪嫌疑人、被告人的主观感受，就要求司法人员在判断暴力方法或恶劣手段是否达到使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦时，除依照一般常理判断外，还需要特别关注犯罪嫌疑人、被告人的个性化特点，例如属于病人、妇女、未成年人、老人等。必要时，需要在医学方面有专门知识的人，对痛苦等级进行量化，说明犯罪嫌疑人、被告人是否遭受到难以忍受的痛苦。

　　3、上述痛苦既包括生理上的痛苦，也包括了精神上的痛苦。

　　第三条  采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

【解读】

　　1、该条明确了威胁手段的具体内容，包括以暴力的方法进行威胁，以严重损害本人及其近亲属合法权益的方式进行威胁。

　　2、是否使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦，仍然需要综合个体因素进行判断。

　　第四条  采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

【解读】

　　1、非法拘禁，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为，并未对时间的持续有具体要求。

　　2、除非法拘禁外，非法限制人身自由的方法还包括违反法律规定进行监视居住等情况。

　　第五条  采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：

　　（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；

　　（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

【评价】

　　1、由于《刑事诉讼法》并未规定对重复性供述进行排除，司法实践中，出现将非法取得的某一次供述进行排除，而继续采纳之后相同的有罪供述，导致排非程序失去意义，该问题也引发理论界和实务界的广泛讨论。本司法解释明确规定将重复性供述予以排除，考虑到了犯罪嫌疑人、被告人恐惧的心理因素对口供真实性造成的影响，是立法的一大进步。

　　2、“但书”的规定具有科学性。需要注意，但书中强调“自愿供述”，是否属于“自愿供述”，需要结合具体情况综合认定。

　　第六条  采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

【解读】

　　《刑事诉讼法》规定，侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。如果超出以上法律规定的场所询问证人，应该认定为采用非法限制人身自由的非法方法收集证人证言。

　　第七条  收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。

【解读】

　　《刑事诉讼法》规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”对比发现，该司法解释将“该证据”修改为”有关证据“，说明与该物证、书证具有关联性的其他证据也应当予以排除。

【修改建议】

　　除物证、书证外，其他证据，例如视听资料，电子证据，勘验、检查、辨认、侦查实验等，也应该适用上述规定。

　　补正及合理解释的方式如果是“工作说明”，如何避免“工作说明”弄虚作假，如何保证“工作说明”的真实性？需要进一步说明。

二、侦查

　　第八条  侦查机关应当依照法定程序开展侦查，收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。

【评价】

　　对比《刑事诉讼法》的有关规定，该条增加“依照法定程序”，将题中应有之义加以明确。

【修改建议】

　　建议在后面增加一句：并将收集到的全部材料入卷、随案移送。这是防止侦查机关对证据材料进行筛选。

　　第九条  拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。

【解读】

　　“按照法律规定”包含对时间的要求。

【修改建议】

　　应对“客观原因”的内容及“合理解释”的方式进行规范和明确。

　　第十条  侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。

　　侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。

【修改建议】

　　对讯问过程进行同步录音录像，在技术条件上已经不存在任何障碍，那么为何只规定可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当录音录像，其他案件可以选择？既然立法思想是切实保障人权，该条规定留下的空间又是出于什么考虑？

　　口供的取得是否合法，讯问过程录音录像是最直接最客观的证据，如果没有讯问过程录音录像，对于侦查人员采用威胁、引诱、欺骗等不会形成有形痕迹的方式取得的口供，如何证明非法？犯罪嫌疑人、被告人的合法权利如何得以保障？

　　因此，建议将本条修改为“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程进行录音录像”。

　　第十一条  对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。

【修改建议】

　　建议增加“讯问过程的录音录像应当与羁押场所提审过程的起止时间吻合”。

　　这是因为，除讯问过程录音录像需要保持完整性外，还应保证提审之前看守所内的监控时间与同步录音录像开始的时间可以衔接， 防止在录音录像之前已经进行讯问，录音录像成为记录“演戏”的过程。

　　第十二条  侦查人员讯问犯罪嫌疑人，应当依法制作讯问笔录。讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。对讯问笔录中有遗漏或者差错等情形，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。

【修改建议】

　　建议增加一句：讯问笔录和同步录音录像不一致的，以同步录音录像为准。

　　第十三条  看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。

【修改建议】

　　根据看守所关于律师会见的规定，不同的律师不得在同一时间会见同案犯罪嫌疑人、被告人，这是为了防止犯罪嫌疑人、被告人借机串供。基于同样的考虑，不同的侦查人员也不应在同一时间讯问同案犯罪嫌疑人、被告人。

　　看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。

【修改建议】

　　建议增加：体检记录应当入卷并随案移送。

　　理由：如果体检记录不入卷并随案移送，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在排除非法证据的时候，无法获得“排非”的线索，难以主张权利。体检记录入卷并移送，也可以防止侦查机关采取刑讯逼供等非法手段获取证据。

　　第十四条  犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的,人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。

【解读】

　　1、将排非程序提前到侦查阶段，侦查阶段排非的主导机关是检察院。

　　2、犯罪嫌疑人及其辩护人只需要提供线索或者材料，不需要提供证据。

　　3、提出纠正意见意味着将原证据进行排除。

　　侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

　　对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

【解读】

　　从“不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”的表述可以看出，“侦查终结前”不是指侦查终结前一两天，而是意味着在整个侦查阶段，人民检察院驻看守所检察人员随时可以询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，包括在侦查机关报捕前。

【修改建议】

　　重大案件的概念需要进一步细化，笔者认为重大案件包括但不限于可能判处无期徒刑、死刑的案件，在当地有影响力的案件，群体性案件等。

　　第十五条  对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。

【解读】

　　本条属于侦查机关对证据收集是否合法的自查自纠。

　　侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。

【解读】

　　1、对办案人员的处理包括纪律处分、追究刑事责任等。

　　2、“并可另行指派侦查人员重新调查取证”，包含两层含义：一是可以不再重新调查取证，二是可以由该办案人员继续侦查。

三、审查逮捕、审查起诉

　　第十六条  审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知其有权申请排除非法证据，并告知诉讼权利和认罪的法律后果。

【解读】

　　1、“告知认罪的法律后果”，既应包括“有利”的法律后果，也应包括“不利”的法律后果。如何防止办案人员只告知犯罪嫌疑人“认罪的有利后果”，从而导致其做出不真实的陈述？

　　2、“认罪”是指犯罪嫌疑人对指控的犯罪事实没有异议，对行为定性和处罚的辩解，不影响“认罪”的成立。

　　第十七条  审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。

　　人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。

【解读】

　　根据刑诉法的规定，人民检察院在审查起诉阶段有侦查权。这一点容易被忽视。

　　人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。

【解读】

　　将被排除的非法证据随案移送，有利于审判人员与其他证据进行比对，查明案件事实，形成内心确认。

　　第十八条  人民检察院依法排除非法证据后，证据不足，不符合逮捕、起诉条件的，不得批准或者决定逮捕、提起公诉。

　　对于人民检察院排除有关证据导致对涉嫌的重要犯罪事实未予认定，从而作出不批准逮捕、不起诉决定，或者对涉嫌的部分重要犯罪事实决定不起诉的，公安机关、国家安全机关可要求复议、提请复核。

【解读】

　　可以要求复议、提请复核的机关包括公安机关、国家安全机关，不包括检察院自侦部门。

【评价】

　　《刑事诉讼法》的相关规定为：“公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。”由此可见，复核的对象是“不起诉决定”。

　　而本司法解释中，复议、复核的范围不仅针对不起诉决定，而且针对仅对部分重要犯罪事实决定不起诉的“起诉决定”，是否是对刑诉法的突破，可能会存在不同看法。

四、辩护

　　第十九条  犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。

　　法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。

【评价】

　　实践中，法律援助值班律师一般为青年律师或执业经验不够丰富的律师，而对刑讯逼供、非法取证情形进行申诉、控告，需要与司法机关进行沟通，需要具备较高的沟通技巧和业务经验，青年律师可能尚不具备相关的知识和技能。

　　建议完善法律援助制度，提高补助标准，让更多有经验的律师参与进来，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　第二十条  犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

【解读】

　　在侦查阶段，由于律师不能阅卷，掌握的信息有限，犯罪嫌疑人提供以上线索和材料也比较困难。该条提示律师在会见时，需要提示犯罪嫌疑人、被告人如果存在非法取证的情形，需要注意记录上述信息。

【修改建议】

　　由于侦查人员的流动性较强，笔者建议将参与讯问的侦查人员证件照片随案移送，以利于犯罪嫌疑人、被告人对非法取证的人员进行辨认，从而提供非法取证的相关线索。

　　第二十一条  辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。

【解读】

　　本条将案卷材料应包括的内容进行细化，尤其是明确了“提讯登记”成为必须入卷的材料。

【修改建议】

　　在押人员的体检记录、提审人员的证件照片等材料，也应入卷移送，便于犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师向司法机关提供非法证据的线索。

　　第二十二条  犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。

【修改建议】

　　是否调取讯问录音录像的决定权，在法院和检察院。本条可能会导致犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取讯问录音录像的权利形同虚设。

　　讯问录音录像对于审查证据收集合法性具有直观作用，是证明非法证据的重要依据。本条规定加大了“排非”难度，可能使得整部规定成为一纸空文，在本司法解释中留有这样一道“暗门”，不利于立法精神的贯彻。

　　笔者认为，司法解释中应当规定，讯问录音录像应无条件向犯罪嫌疑人、辩护人提供并允许复制，以利于排非程序真正发挥作用。

五、审判

　　第二十三条  人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。

【解读】

　　将申请“排非”列为正式的、重要的诉讼权利。

　　被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。

【解读】

　　排非申请不仅限于开庭前，整个庭审过程中，只要发现相关线索或者材料，被告人及其辩护人都有权申请排非。

　　第二十四条  被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。

【解读】

　　相关线索或者材料需要达到的标准，人民法院对排非申请不予受理的范围，需要在实践中通过指导案例进一步明确。

　　第二十五条  被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。

【解读】

　　人民法院核实情况，听取意见的对象，可以不限于被告人、辩护人，公诉人，还可以包括侦查人员、看守所人员等。

　　人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。

【修改建议】

　　“撤回”意味着该证据已经出示。

　　人民检察院决定撤回有关证据，应当说明理由。否则，下文中“新的理由”便没有存在的根据。允许检察院撤回证据却不要求其说明理由，提出理由后又可以出示，使公诉人的举证显得随意而任性，不具有严肃性。

　　被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。

【修改建议】

　　被告人及其辩护人撤回排非申请的理由，可能是不能提供相关线索或者材料，也可能是与公诉方达成辩诉交易。

　　本条规定使得辩诉交易存在陷阱。如果公诉方未能履行辩诉交易中承诺的事项，而辩方根据原有的线索或者材料，却不得再次提出排非申请，这将损害辩方的合法权益。

　　为了保障被告人及其辩护人的“排非”权利，应当允许其根据原有的线索或者材料，再次提出排非申请的权利，以防踏入辩诉交易陷阱。需要注意的是，中国国情下，辩诉交易一般为辩诉审三方交易，或者是辩审交易。

　　第二十六条  公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。

【解读】

　　庭审阶段，排非程序启动的决定权在法院。

　　第二十七条  被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。

【修改建议】

　　“确有必要”与“可以”衔接，在逻辑上存在错误。既然是“确有必要”，其结论必然为“应当通知”。

　　第二十八条  公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。

【修改建议】

　　本条容易造成歧义。一种理解为未提出排非申请的，法庭应当依职权对证据收集合法权进行审查并宣布审查情况，提出申请的，则宣布处理情况。一种理解为未提出排非申请的，法庭应当将此情况进行说明，提出申请的，则宣布处理情况。

　　建议进一步明确。

　　第二十九条  被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。

　　对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。

　　法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。

【解读】

　　庭审阶段，排非程序启动的决定权在法院。

　　第三十条  庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。

【解读】

　　对证据合法性进行当庭调查是原则，法庭调查结束前进行调查是例外。需要在实践中细化“过分迟延”的概念。

　　第三十一条   公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

【评价】

　　公诉人“有针对性地”播放录音录像，截取其中一部分用来证明取证的合法性，显然是不具有说服力的，这种播放没有任何意义。

　　被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。

【评价及修改建议】

　　申请法院播放“特定时段”的讯问录音录像，前提是被告人或辩护人已经充分掌握了讯问录音录像的内容。

　　由于被告人很难做到准确回忆非法取证的“特定时段”，辩护人通常也只能根据讯问笔录进行选择。有的讯问时间持续几个小时，如果整体播放会造成庭审进程的过分迟延，影响庭审效率。

　　为了节省庭审时间，应当明确规定，赋予辩护人复制全部讯问录音录像的权利，以利于辩护人准确截取非法取证的时间段。

　　侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。

　　公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。

【评价】

　　既然可以对证据收集的合法性进行“质证”，那就意味着，证明收集过程合法性的材料就属于证据的性质，包括讯问过程录音录像。辩方对于作为证据使用的讯问过程录音录像，应该与公诉方一样充分掌握，允许复制。

　　第三十二条  法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。

【评价和修改建议】

　　法庭进行核证时，可以通知公诉人、辩护人到场，却没有被告人到场。这样的规定是不妥的，损害了被告人的质证权利。没有被告人在场的“核证”，无异于“问道于盲”。

　　第三十三条   法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。

　　在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。

【解读】

　　第二款的规定，将对证据收集方式合法性的质证纳入非法证据排除程序中。

　　第三十四条   经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

【解读】

　　证据收集合法性的举证责任在控方。应当排除的非法证据有两类：经确认的非法证据，非法性存疑的证据。

　　对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。

　　第三十五条  人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。

　　第三十六条  人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。

【解读】

　　裁判文书的格式发生了变化，需要载明审查证据合法性的内容。

　　第三十七条  人民法院对证人证言、被害人陈述等证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

【解读】

　　排除非法证据的范围不限于犯罪嫌疑人、被告人的供述，还包括证人证言、被害人陈述等其他证据类型。

　　第三十八条  人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。

　　被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。

　　人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。

【解读】

　　第一款为非法证据排除程序在二审程序中的延续。第三款明确因合法性存疑而被排除的证据在二审中的效力。

　　第三十九条  第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。

　　第四十条  第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

【解读】

　　对排非申请未予审查并将有关证据作为定案依据，视为程序违法，成为发回重审的事由。

　　第四十一条  审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

【解读】

　　非法证据排除贯穿于整个刑事诉讼过程。陈年旧案只要启动再审程序，也可以申请排除非法证据。过去产生的大量冤案有望借此平反。

　　第四十二条  本规定自2017年6月27日起施行。

【综合评价】

　　整体来看，这部司法解释比以往的类似规定有了很大的进步。同时也可以看出，这部司法解释是各个部门之间妥协的产物，还有一些悬而未决的事项和漏洞，需要弥补。

　　同时，从条文中“应当”和“可以”出现的比例进行分析，这部司法解释“应当”出现63次，“可以”、“可”出现25次，比值为2.52。（《刑事诉讼法》“应当”：“可以”的比值为 1.88，《刑诉法解释》的比值为2.46）。“应当”的比值进一步提升，从一个侧面体现出刚性规定的增加。这样可以有效约束司法机关，有助于诉讼权利的落实。

　　注：本文中修改建议也将以书面方式发送至有关部门，以供参考。

（本文指导老师：易胜华，北京市盈科律师事务所刑事部主任）

来源：微信公众号|易辩