一、《民法总则》知识产权条款的不足之处

　　全国人大刚刚于3月15日通过并颁布的《中国人民共和国民法总则》第一百二十三条将"知识产权界定为指权利人依法就作品等客体所享有的专有的权利"，相比全国人大常委会第二十五次会议审议通过的《中国人民共和国民法总则（草案第三次审议稿）》第一百二十三条将知识产权界定为"权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利"是一种进步。由于知识产权客体并无物理形态，在使用和消费上具有非排他性和非消耗性，因而知识产权人不可能专属或者支配其权利客体。草案第三次审议稿将知识产权界定为知识产权人对作品等专属的和支配的权利，显然将知识产权完全做了物权化的处理。全国人大正式通过颁布的《民法总则》第一百二十三条显然意识到了知识产权不同于物权的性格，因而做了修正。极为遗憾的是，该条将知识产权界定为"专有的权利"，不但依旧未能揭示出知识产权制约他人行为模式的排他性本质，使得本来应该交给法解释论加以争鸣和解决的知识产权本质问题变成了一统天下的基本法律条文，未能提供行为规范或者裁判规范功能，而且大大限缩了知识产权法解释学可以自由发挥的空间，实乃画蛇添足之举。但话说回来，立法者也是人，理性认识能力和普通人一样，也会存在这样或者那样的问题，因而不能用神的标准苛求他们。立法、法治的进步有赖于社会各种力量心与心的通力合作，更依赖于可怕的、伟大的时间流逝所带来的缓慢沉淀。

二、对完善《民法总则》知识产权条款的建议

　　在此，我必须对全国人大常委会法工委领导以及扈纪华巡视员表达最由衷的敬意。《中国人民共和国民法总则（草案第三次审议稿）》公开征求意见后，我写了一篇名为《民法总则草案知识产条款的修改意见》的短文，提出应该将该草案中的知识产权条款修改如下：

　　民事主体依法享有知识产权。知识产权包括与下列客体有关的权利：

　　（一）作品；

　　（二）发明、实用新型、外观设计；

　　（三）商标；

　　（四）地理标志；

　　（五）商业秘密；

　　（六）集成电路布图设计；

　　（七）植物新品种；

　　（八）科学发现；

　　（九）法律规定的其他客体。"并阐述了六个方面的理由。

　　短文写好后，我先请中国知识产权杂志社主任李雪安排于今年1月24日由中国知识产权公众微信号推出，该公众微信号一推出，我即将该短文微信给了扈纪华巡视员。扈纪华巡视员收到我微信后，及时向全国人大法工委领导和相关工作人员转达了我短文中表达的意见和建议，《民法总则》起草人员对此给予了高度重视，并认真研究了我短文中表达的意见和建议。在此后针对民法总则草案第三次审议稿修改的各种直接讨论中，扈纪华巡视员更是直接转达了我对知识产权条款的修改意见和建议。在全国人大常委会法工委领导、相关工作人员以及扈纪华巡视员的努力下，我上述短文中针对知识产权条款提出的修改意见和建议，最终还是被具有最终决定权的《民法总则》立法者部分采纳，即立法者删除了知识产权是"权利人依法就作品等客体所享有的专属的和支配的权利"这种会引起极大争议的表述方式。显然，没有全国人大常委会法工委领导和扈纪华巡视员虚怀若谷的兼听品格和率真、干练、坚持的工作作风，我的个人意见和建议不可能直接上达到民法总则编纂专班以及民事权利一章的专门负责人手中，更不可能最终被立法者部分采纳。当然，这绝不意味着，《民法总则》知识产权法条款相对较为可取的修改是立法者部分采纳我个人意见的结果。之所以记录一下这个过程，主要是想借此向知识产权学界各位同仁表达两点体会。

　　一是立法机关有着像扈纪华巡视员这样一批可敬可佩的人。

　　二是与其一味抱怨、批判立法和法治建设中的弊端，还不如尽自己的微薄之力，提出推动立法、法治进步的切实可行的方案供立法者参考。

来源：微信公众号（知识产权家)