一、法律冲突

　　PPP模式与我国现有法律法规，以及项目审批制度之间的冲突持续。随着PPP模式适用范围的迅速扩大， 以及相关项目的推进与落地，由上述冲突所引发的诸多合法合规问题（例如土地资源配置、国有资产管 理、争议解决等）逐渐浮出水面。有关部委为PPP颁发的规范性文件不足以解决此等冲突，有时甚至会 不自觉地成为更新冲突的始作俑者。这无疑和政策制定者的初衷不符，但在PPP上位法出台和体系性立 法工作完成之前，有可能会是一个将要长期存在的问题。

　　就此，我们建议逐步完成PPP领域高位阶立法及配套法规制度建设，而不能把太多希望寄托于部委规范 性文件之上，或发达国家采取的那种手册、指南一类的文件。国外不需要PPP法，更多是因为其法治环 境完善，市场规则持续有效，契约精神深入人心。中国的国情在这些方面大不相同，不宜简单类比。

　　据悉，由国务院法制办牵头制定的PPP条例已经完成第一稿，正在相关部委和地方政府征求意见。如果 我们乐观一点，2017年应有可能看到这部令人期待已久的PPP上位法的出台。但如我们此前所说，指望 一部法律解决所有问题，包括法律冲突，是不切实际的空想。对于PPP条例，我们也不宜保有过高期待 ，依据条例启动成体系立法工作，是相对现实的考量。

二、部委协调

　　截至目前，PPP相关主管部委协调和统筹问题尚未找到解决之道，在某些方面还有愈演愈烈之势。这给 项目实操带来很大困扰（例如项目申报与入库流程），以及强烈的不可预期性（例如项目审批、后续支 持性政策及资金的获取），并进而对PPP项目的交易架构搭建造成影响。

　　此外，作为行业主管部门的各大部委行会，在PPP配套政策及文件制定方面，也有较多欠账，观望情绪 浓厚。相比之下，反倒是地方政府及其所属部门发挥了很大的主观能动性，否则众多规范性文件何来用 武之地？

　　基于国内项目审批体系及PPP项目管理现状，以及“单轨制”之暂不可行，建议通过PPP立法完成“双轨 制”的制度设计，并着力解决PPP相关政策性文件制定权之争。具体而言，与PPP有关的国发、国办发文 件可以少而精，由相关主管部委牵头合作完成，而重在引导行业主管部门和地方政府对PPP项目进行具 体规制，并适当强化行业主管部门在这方面的责任与权力。

　　尽管如此，以目前所能了解到的信息来看，通过PPP条例来完成“双轨制”建设的期待很有可能无法实 现，PPP这两年在中国遇到的新问题，颇有逐渐成为老大难的趋势。

三、门槛渐低

　　仅就现状而言，PPP项目前期论证程序流于形式的情况并未得到实质性改观。在大部分市县，“10%”的 上限（即财政部有关地方PPP项目占一般公共预算支出比例不得超10%的要求）形同虚设，大大小小的各 类纯政府付费类项目犹如雨后春笋一般野蛮生长，寄希望于政府兜底的各路玩家抱团取暖，互相安慰着 投身于这一轮PPP大潮之中，PPP政策制定和监管的初衷由此面临巨大挑战。

　　针对PPP项目泛滥，门槛降低的情况，建议提高PPP模式与现行项目审批体系之间的兼容性，同时也需避 免“可批性研究”和“可通过论证”的套路，这里面可以优化的空间其实很大。对于“10%”的限制， 特别是它背后的逻辑，总体感觉还是对路的，需要坚持。至于技术上是否存在改进的空间，包括不同地 域之间的差异化处理，以及各省内部平衡等，也是可以讨论的范畴。

　　从国家发改委和财政部近期颁布实施的PPP相关规定（即财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂 行办法》（财金[2016]92号），和国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导 则》（发改投资[2016]2231号），以及各省陆续跟进的情况来看，PPP项目审批制度，特别是实施方案 的联审制度，将有望得到推广，这对于降低PPP项目的重复审批风险无疑大有助益。此外，国务院刚刚 颁布的《企业投资项目核准和备案管理条例》（2017年2月1日起施行），对于参与PPP项目投资的社会 资本而言，应该也是一个利好消息。

四、从大从快

　　这一轮的PPP，和此前二十年的特许经营项目相比，还有两个特别显著的特征，那就是规模庞大、速度 奇快！过去我们做的项目，过十亿的就算大了，现在几十亿都是小菜一碟，上百亿、甚至上千亿的PPP 母基金更是遍地开花。而更令人不安的，则是项目推进速度过快，几个月就走完PPP项目全流程并签约 的项目屡见不鲜。

　　“从大从快”虽然能够带来PPP市场的短暂繁荣，但是其中蕴藏的风险不言而喻。出于最低限度的风控 考量，建议通过强制性的要求，按PPP项目的关键步骤来合理减缓其推进速度，尝试制定相关流程及环 节的测评标准及考核制度，并增加直接导致项目操作中断或终止的硬性指标。

　　当然，我们理解相关主管部委和地方政府推动项目落地的良苦用心，也深知当前这种局面的来之不易。 只是凡事欲速则不达，随着一大批示范项目的落地与签约工作的完成，行稳致远理应成为2017年中国 PPP发展的主基调。

五、急功近利

　　此处的“功”意为建设，“利”意为融资。今天的PPP并没有完全摆脱重融资、重建设而轻运营的痼疾 ，在部分领域反而有变本加厉的苗头出现。以轨道交通项目为例，施工类企业牵头中标的已是多数，前 段时间还出现了金融机构中标地铁项目的新新闻，而对于今后如何运营，大多数项目并没有靠谱的答案 。以海绵城市为例，多少个试点项目都已开工建设，但是绩效考核的方法及指标体系却仍在摸索之中， 全生命周期监管如何才能到位？

　　“绩效考核”与“全生命周期监管”的理念都非常之好。但是“功”“利”当前，又有几人能够抵挡大 干快上的诱惑呢？对于城市轨道交通这样绝对需要长期稳定安全运营的公共服务行业而言，除了通过法 律强制规范其可研、实施方案、社会资本遴选、绩效考核和政府付费之外，其实别无他法。

　　在这个问题上，国家发改委、财政部及相关行业主管部门应该说理念一致，只是在如何统筹安排，如何 建章立制，如何开展过程管理，并将绩效考核与政府付费相挂钩等方面，各方尚未达成一致。新的一年 ，各行业主管部门有望陆续发力，从行业管理的角度切入，逐步缓解各类PPP项目急功近利之忧。

六、回报堪忧

　　这么多的大项目匆匆忙忙地上马和落地，预计耗费的资金高达数十万亿元。那么问题来了，这些钱从哪 里来？怎么还？资金回报几何？需要正视的是，虽然此轮PPP号称央企和国企的盛宴，但是不管央企、 国企还是民企，他们投资于PPP项目的主要资金来源，应该还是银行，而非自有资金。银行的钱，是要 还的。从项目性质看，各地正在力推的大多数PPP项目还都是些没有使用者付费的非经营性项目，而且 因为前述法律冲突，资源配置的手段极其有限，收益来源也再单一不过，那就是政府付费。而之前已经 债务缠身的地方政府，在“10%”的限制失去作用之后，又能有多少草料可以拿来喂饱PPP这匹脱缰之马 呢？

　　在这方面，我们的思路也可以更加开阔一些。除了政府付费和资源配置，也需要基于PPP项目的性质与 类型，逐步搭建与其相匹配的投融资机制（着重解决可融资性，并考虑与资本市场逐步对接）和财税体 制（包括转移支付、税收减免与返还等手段），通过配套制度建设拓宽PPP项目的收益及还款来源，尽 最大可能避免系统性风险的出现。

　　近期，财政部下发了《关于支持政府和社会资本合作(PPP)模式的税收优惠政策的建议》的征求意见稿 ，证监会正在着手研究PPP项目资产证券化的相关课题，国土资源部也已开始启动土地管理法规及政策 与PPP模式对接的工作。2017年的PPP项目，在回报机制方面想必会有更加开阔的回旋空间。

七、南郭顾问

　　适用领域的扩大，资金来源的多样性，参与主体的多元化和政策要求日趋严格，是国内PPP交易变得越 来越难、越来越复杂的主要原因。但是，国内大多数咨询机构恰恰不能满足这种专业化的要求，一味用 抄袭、复制或拼凑而来的简陋文本去应对日趋复杂的交易，这是目前实操层面最大的问题。面对各方交 易主体合理或不合理的诉求，很多政府方的咨询顾问（也包括律师事务所）其实心中没底，更谈不上如 何保护客户利益。这里面既有人才储备、知识结构和经验积累的问题，更有咨询服务费用的问题。出于 地方保护主义和对低价的偏爱，地方政府常常会在PPP咨询顾问的选择方面做出错误的选择，以至于劣 币驱逐良币，南郭先生大行其道。反正该走的流程会走，该抄的文本会抄，至于咨询服务的质量么，不 到项目落地和执行阶段，一般人却也不怎么看得出来，等能看出来了，多半也已经晚了。

　　表面上这是一个市场培育的问题，其根源却在于观念。对于智力成果的轻视，并不仅是地方政府的专利 ，社会资本和咨询顾问自身亦不能免俗。2017年，我们建议相关主管部委牵头，地方政府配合，聘请经 验丰富的咨询顾问团队全力打造少而精的标杆项目，以期在全国范围内实现引导和示范效果。

八、潜在争议

　　从各方汇聚而来的信息看，PPP项目确实正在累积大量潜在争议，今后几年集中爆发的可能性正在增大 。至于产生争议的原因，其实不外乎上文述及的七大拦路石及其衍生问题。此等顽石一日不移，PPP项 目一日不宁，各地仲裁委、法院，包括行政庭，2017年想必会有得忙了。

　　之前我们说过，PPP项目不是普通的市场买卖，更不是零和游戏，公私双方的利益并不局限于项目本身 ，而与社会公共利益密切相关。从根本上来说，PPP项目中的任何风险，无论其分配机制如何，最后都 是公私合作双方以及项目受众的共同风险；PPP项目中的任何争议，无论其最终裁决结果如何，对于项 目本身而言都是一种失败。为了防止这样的风险和失败，我们当然需要考虑如何移除“拦路石”，另外 也很有必要在PPP项目中推行仲裁或诉讼的前置程序，尽可能通过双方协商或专家裁定的方式化解分歧 ，以期保持公共服务的持续供应。最后，从公共利益出发，可以逐步建立对PPP系列合同进行复核与督 察的制度，并在必要时重启谈判。对此，PPP合同中均应留有余地。

　　     [来源：微信公众号：君合法律评论（微信号：JUNHE_LegalUpdates ）]