一、新闻回顾

　　某某公司高管陈某某于2014年曝出离职创业，但随后被指控在职期间就开设公司，侵犯某某公司一款视频通讯软件的著作权，一审被判处有期徒刑一年七个月。刑满释放后，陈某某又因为涉嫌侵犯某某公司商业秘密，再度遭到羁押，目前，该案尚在龙岗区人民检察院审查起诉中。（来源：《南方都市报》）

二、律师评析

　　出于降低创业成本，增加创业成功几率的目的，大型技术企业的高管在离职创业过程中多多少少会利用或甚至直接使用自己在原企业工作中获取到的信息和资源，这本身存在着侵犯原企业知识产权、商业的风险。很多离职高管只知道该类行为不道德，会产生法律纠纷，但是没有想过竟会严重到触犯刑律。从实践来看，这些技术型企业的离职高管在创业过程中往往触犯侵犯知识产权的相关罪名，而较为集中在以下两个罪名：

　　侵犯著作权罪

　　当下科技发展日新月异，技术型企业往往都有其自主研发的软件、设计代码、设计图纸等能创造巨大经济价值的作品，一般公司都会对相关作品的著作权属问题作出约定，哪怕离职高管是主要设计人员也不一定对该作品享有著作权。

　　根据《刑法》第二百一十七条明文规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。而根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应由法律若干问题的解释》第五条的规定，违法所得利益三万元以上，属“数额较大”，非法经营数额在五万元以上的，属“其他严重情节”；而违法所得利益在十五万元以上的，属“数额巨大”，非法经营数额在二十五万元以上的属“其他特别严重情节”。应该说，一旦予以复制发行，是很容易达到定罪标准的。当然，如何认定是复制还是剽窃抄袭，需要通过一定的鉴定来认定。

　　侵犯商业秘密罪

　　技术型企业为了保障其竞争优势，会对部分技术予公开申请专利，转而作为商业秘密并对其采取保密措施，而企业高管无疑是最能接触到商业秘密的人员。陈某某在第二个案件中就是非法获取某产品源代码，将公司的两项知识产权成果登记为自己公司的专利，进而侵犯了某某公司的商业秘密。

　　侵犯商业秘密罪对于公众而言并不陌生，《刑法》的规定也较为明确：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

　　《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应由法律若干问题的解释》第七条则规定了，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；而大部分高新科技企业，一项技术信息或经营信息价值超过五十万是十分寻常的，因此只要证据充分，要追究相关刑事责任，难度并不大。

三、给离职高管的启示

　　通过对上述法律及司法解释的分析，我们不难发现，离职高管一旦使用了前东家的相关技术，软件，商业秘密等，是极易触犯刑律，被追究刑责的。这就要求离职高管在创业或再就业的过程中必须注意以下风险点：

　　1、相关的设计产品，著作权归属是否明确？是否属于职务作品？自己是否享有相关的权利？创业时是借鉴改造，还是完全的照搬复制？相似度是否足以判定为同一作品？

　　2、相关技术信息和经营信息是否具有非公开性并采取了保密措施？是否具有实用性?经济利益大概能评估为多少？是否有签署相关的保密协议，是否在保密范围之内？

　　3、若确实满足承担刑事法律责任之条件，在诉讼或谈判当中有无让步达成和解之可能？

四、给受害企业的启示

　　得力高管的离职本就是对公司运营的打击，若离职高管将其所掌握的内部产品，技术信息，经营信息予以使用，形成对原东家的竞争压力，对原东家无疑是雪上加霜。除了通过事前的协议，对产品权属作出明确约定，对高管进行相关的保密和竞业限制约束外，在纠纷发生后采取刑事法律手段维护自身权益也具有一定的必要性。

　　实际上，侵犯知识产权的行为作为一种民商事侵权行为，其与构成犯罪的侵犯商业秘密犯罪行为之间的界限本身十分模糊。然而民商事诉讼可能久拖不决，但一旦有充足的犯罪线索将嫌疑人立案处理，对其人身进行限制，就能更为及时有效地制止侵权行为的扩大。即便希望通过民商事途径获取赔偿解决问题，但这并不排斥刑事法律手段的使用，即便公安机关不予受理，仍有自诉的渠道，这也不失为一个维权的方法和谈判的筹码。

　　然而无论是自诉还是公诉，受害企业要想控告成立，就必须提供详实的证据予以支持。具体而言，在侵犯著作权犯罪方面，自然是要提交著作权权属的相关证明，侵权产品的相关对比鉴定报告等；而在侵犯商业秘密方面，则围绕定罪要件进行举证：保密措施、保密协议，相关秘密的实用性说明和经济价值鉴定等。

　　后记

　　随着市场经济的发展，企业竞争的加剧，类似的离职创业现象只会越来越多。而随着司法机关对知产犯罪打击力度的不断强化，无论是离职创业者，还是受害企业学会如何防范相关的刑事法律风险，维护自身权益，已显得尤为迫切和必要。毕竟，只有心中有矩，方能不越雷池，才能在市场竞争的惊涛骇浪中安稳航行。

                                     （来源：大成辩护人）