一、以前的案例

《中国新闻周刊》2019年4月4日报道过一个案例：邹某敏在15年前因贩卖毒品罪而并被判处无期徒刑。2018年，福建省高级人民法院改判其犯非法经营罪，量刑为有期徒刑二年。然而，超期羁押4386天后，邹某敏的国家赔偿申请却被驳回。[1]

《新京报》2024年10月24日也报道过一个案例：因“抢劫126元”，韩某先后三次被安徽省利辛县人民法院认定构成抢劫罪，三次分别被判刑十一年、四年、十年。2023年11月29日，韩某被改判为盗窃罪，刑期为九个月。此时他已被关三年多，远超刑期。韩宇以超期羁押933天为由，先后向利辛法院和亳州中院申请国家赔偿，均被驳回。[2]

二、不予国家赔偿的理由

因“重罪改轻罪”，导致超期羁押，不给国家赔偿的理由是《国家赔偿法》第十七条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:···(二)对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的···。”

可见，根据以上规定，国家对侦查阶段、审查起诉阶段、一审、二审、再审阶段无罪的人给予自由赔偿金。对于“重罪改轻罪”的人，因其仍然是有罪的，即便超期羁押了，但对这部分丧失自由的时间给予国家赔偿没有法律依据。

“两高”《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，监禁期限超出再审判决确定的刑期，公民对超期监禁申请国家赔偿的，应当决定予以赔偿。”

该司法解释做了扩张，部分错判的罪名不成立，意味着这部分的结果是无罪，对应超期羁押的时间，要给予国家赔偿。

例如，知名企业家顾雏军被原审法院以犯虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪、挪用资金罪数罪并罚，判处有期徒刑十年。最高人民法院再审后，认定顾雏军不构成虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息，对罪名挪用资金罪改判有期徒刑五年。广东高院给顾雏军赔偿43万元。[3]

三、最高人民法院第244号指导性案例的动向

最高人民法院2024年12月23日发布第244号指导性案例《胡某波申请福建省莆田市中级人民法院再审无罪、人身自由损害刑事赔偿案》[4]。裁判要点指出：

原判认定的主要犯罪事实经再审判决认定不能成立，导致赔偿请求人实际服刑期限超出再审判决确定刑期的，可以参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，监禁期限超出再审判决确定的刑期，公民对超期监禁申请国家赔偿的，应当决定予以赔偿”的规定，对超期监禁予以赔偿。

如何理解这个观点？来看看经过。

胡某波被原审法院判了诈骗罪、抢劫罪，刑期分别是有期徒刑一年九个月、十一年六个月，数罪并罚决定执行十二年六个月。再审后，胡某波不构成抢劫罪，不构成参与诈骗23000元，参与诈骗部分仅涉及金额7500元，被改判犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月。

原审法院只对抢劫罪部分对应的超期羁押时间给予赔偿，对于诈骗罪部分超期羁押时间不予赔偿，赔偿天数是1564天。毕竟，对抢劫罪不成立导致的超期羁押时间给予赔偿，有司法解释的依据。这一点没有疑问。

但是，福建高院还认为，错误认定诈骗罪大部分事实导致超期羁押，可以参照上述司法解释第六条，对这部分超期羁押时间给予赔偿。因此，胡某波因错误定罪及错误认定犯罪事实导致监禁期限超出再审刑事判决确定刑期的时间应当为2020天。这比原审法院认定的时间多了456天。

四、对再审案件“重罪改轻罪”申请国家赔偿的启示

最高人民法院第244号指导性案例来源于福建高院2020年10月26日作出的赔偿决定，针对再审案件，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条本来就是针对再审案件。

开头引用的案例是福建高院2018年作出的，从贩卖毒品罪到非法经营罪，意味着原审法院认定涉及贩卖毒品罪的事实不能成立，因此导致超期羁押的，按理说同样可以给予国家赔偿。

福建高院没有将最高人民法院第244号指导性案例的裁判要旨适用于该案例。一个原因也许是福建高院当时还没有参照适用司法解释的规定，两年之后才决定参照适用。另一个原因也许是，福建高院再审认为，之前的生效判决“犯罪事实清楚，证据充分”，但适用法律不当。可见，这属于法律适用错误，而不是事实认定错误。

但是，贩卖毒品罪不能成立，至少说明原来认定涉及贩卖毒品罪的事实是错误的，比如把犯罪对象认定为毒品，这也属于“原审认定的犯罪事实不能成立”。如果类似这样“重罪改轻罪”的再审案件发生在今天，可以参考最高人民法院第244号指导性案例给予赔偿。

五、一审、二审案件“重罪改轻罪”的赔偿能否参考最高人民法院第244号指导性案例的裁判要旨？

开头引用的案例中，从抢劫罪到盗窃罪，同样涉及抢劫罪的事实不能成立。但是，这属于二审案件，对于超期羁押时间，不能适用最高人民法院第244号指导性案例的裁判要旨给予被告人赔偿。

一审案件否定公诉机关多个罪名的指控，同样可能产生超期羁押问题，由此产生的是否给予国家赔偿问题，同样不能适用最高人民法院第244号指导性案例的裁判要旨。

有观点认为，二审改判部分罪名不成立之前，羁押具有必要性，一审当时也没有超期羁押的预见性，也不是错误判决导致的刑罚执行期间，所以没有赔偿的必要。参考《最高人民法院关于二审将一审数罪中的部分罪名撤销后被告人被羁押的期间超过刑期的情形是否属于国家赔偿范围的复函》答复要点，二审撤销一审数罪中的部分罪名，致被告人被羁押期限超过判决确定的刑期，既不属于“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的情形，也不属于“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行”的情形，且最高人民法院《关于国家赔偿法实施中若干问题的座谈会纪要》第十三条第一款亦规定“第一审人民法院判处被告人成立数罪，第二审人民法院撤销其中部分罪名，实际羁押期限超出生效刑事判决确定刑期的，国家不承担赔偿责任”。[5]

我认同这样的观点：一审、二审判决部分罪名不成立，对超期羁押时间是否给予国家赔偿，关键是没有法律、司法解释、指导案例的依据。

至于在应然上，判决部分罪名不成立之前，羁押具有必要性、国家没有赔偿的必要的观点，我不敢苟同。并不能因为当时觉得有羁押的必要、没有超期羁押的预见性，就推导出没有赔偿的必要。对于再审产生的超期羁押，一审、二审同样没有预见到超期羁押，但是再审阶段却可以赔偿。

从保障人权的角度来看，超期羁押一律应当给予国家赔偿，体现国家对羁押的慎用和对人权的尊重。被告人的罪行没有那么重，却被关了那么久，这也是对其人身自由的侵犯。当然，这还需要法律进一步予以明确。

注释：

[1]《中国新闻周刊》百家号：《监狱多关12年，他的国家赔偿申请被驳回》，2019年4月4日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1629882772416265555。

[2]韩福涛：《抢劫改判盗窃超期羁押933天后，他想申请国家赔偿》，《新京报》官方账号2024年10月24日，https://news.qq.com/rain/a/20241024A09DNC00。

[3]央视新闻：《最高人民法院依法对顾雏军申请广东高院国家赔偿一案作出决定》，2023年4月26日，https://news.cctv.com/2023/04/26/ARTIJWExuSlCvvJkMnZ4ZDYF230426.shtml

[4]最高人民法院官网，https://www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/450961.html。

[5]董有生：《二审撤销一审数罪中的部分罪名致实际羁押超出二审判决期限时应否给予国家赔偿》，载《人民法院报》2022年8月18日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/08/id/6860217.shtml。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”