中秋节前夕，三只羊旗下主播推广的“香港美诚月饼”被质疑虚假宣传。该月饼自称香港品牌，但实际运营方为广州的公司，在香港无门店，且酷似香港知名品牌美心月饼，销量巨大但产地、质量等遭质疑。

9月17，三只羊公司旗下直播间停止销售美诚月饼，同时，合肥高新区市场监督管理局对三只羊网络科技有限公司在直播中涉嫌“误导消费者”等行为立案调查。三只羊公司旗下主账号“三只羊网络”等全部停止直播。

9月19日，合肥市成立联合调查组，针对三只羊网络科技有限公司直播带货中存在的问题开展调查。调查发现，三只羊公司在直播推介“香港美诚月饼”和“澳洲谷饲牛肉卷”时存在虚假宣传行为。

9月26日，合肥市监局发布情况通报，依据相关规定，拟决定对三只羊没收违法所得、罚款共计6894.91万元，并责令其暂停经营限期整改。三只羊网络官方公众号发布声明，就近期公司在直播中虚假宣传误导消费者的问题致歉，表示将全面接受联合调查组的调查处理意见和处罚结果，并愿承担相关法律责任。

三只羊涉嫌虚假宣传的问题，近期因其销售美诚月饼事件而登顶热搜，随着市场监督管理局的巨额罚没而尘埃落定。但这一事件引发的舆论关注并未停止。有不少网友认为，三只羊多次带货翻车，对其仅处以罚款及停业整顿可谓“不痛不痒”，甚至有观点认为三只羊的行为可能构成虚假广告罪。

诚然，虚假宣传、虚假广告本身属于行刑交叉的行为，既有可能构成行政违法，也有可能在一定条件下升格为刑事犯罪。目前，合肥市高新区市监局给予的处罚就属于行政处罚。

虽然都是虚假宣传的行为，但基于刑法的谦抑性以及刑事司法的审慎性，行政违法与刑事犯罪之间必须要泾渭分明，因为刑事手段是守护社会经济秩序的底线，不可轻易突破。对三只羊事件如何定性的考量，也应当考虑是否触及底线的问题。

我国对于虚假广告行为的行政违法性规定主要见诸于《广告法》及《反不正当竞争法》。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

而对于虚假广告行为的犯罪行为，即构成虚假广告罪的行为，主要是《刑法》第222条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

单从法律条文来解读，笔者以为，在现有的法律体系下，难以对虚假广告的行政违法与刑事犯罪进行严格的区分。主要问题在于，虚假广告的行政违法与刑事犯罪的区分主要在于“情节是否严重”。

但何为“情节严重”？

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条给出的答案是“违法所得数额在十万元以上”、“给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上”等等。但以区区五万、十万、二十万为标准入刑，对比《广告法》第五章规定的动辄上百万的罚款相比，未免小巫见大巫。

因此，笔者认为，在“情节严重”的认定上，如果仅以数额考量，本身就存在立法上的悖论。

更科学的依据应该是，虚假广告行为造成“严重后果”的，视为情节严重而入刑。广告作为一种广而告之的服务，本身就是与其宣扬的产品或服务密不可分的。造成严重后果的并非广告本身，而是能够给身心健康造成严重损害有毒有害食品、假冒伪劣产品，或者能够给财产造成重大损失的诈骗性金融服务等等。在明知这些产品、服务存在伤害性而予以隐瞒进行虚假宣传的，才构成虚假广告罪。

司法实践中判处虚假广告罪的，多属于上述情况。例如(2022)赣1021刑初264号案件中，被告人李某先后在“药品天下网”、“易批发保健品网”、“中国药福网”实施虚假宣传药食同源饮料，欺骗消费者购买产品，违法所得131697元。本案李某在主观明知的情况下，为可能对人体造成损伤的保健食品进行宣传，违法所得在10万以上，属于情节严重，构成虚假广告罪。

综上，虽然我国关于虚假广告行政违法及刑事犯罪的界分在法律层面并不十分清晰，但从司法实践来看，虚假广告所推广的产品、服务的性质以及产品、服务是否可能造成严重后果才是能否入刑的关键。从现有情况来看，三只羊直播间推广及销售的月饼等产品，虽然存在误导消费者的夸大性宣传，但产品质量经检测并无问题。因此，三只羊虚假宣传的行为虽然违法，但尚不能达到造成严重后果的程度，不宜认定为虚假广告罪。

首发：微信公众号“金牙大状”