银行等金融机构办理“借新还旧”业务时，如果没有明确书面告知担保人借款用途为“借新还旧”，依照民法典的规定，该担保人有权抗辩免责。那么，对于“还旧借新”业务，是否也需要履行风险告知义务？多数银行信贷人员认为不需要告知担保人真实的借款用途，这种观点是否存在风险？

（一）“借新还旧”的特征

“借新还旧”在法律上称为“以新贷偿还旧贷”，是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。根据《九民纪要》第57条的规定，“借新还旧”具有以下特征：

1.“旧”指的是已到期的贷款，“新”指的是新订立的借款合同；

2. 新旧两笔借款的贷款人与借款人相同，担保人可以相同，也可以不同；

3.新贷款的用途是为了归还旧贷款，旧贷款因清偿而消灭，并非新贷款是旧贷款的延期；

4.旧贷款消灭后，旧贷款上的担保，包括抵押担保、保证担保等都将随之消灭。

（二）担保人免责的法定情形

《<民法典>有关担保制度的解释》第16条第1款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”“借新还旧”通常是贷款人与借款人协商一致的结果，该行为若不通知担保人，依照上述规定，贷款人与借款人串通共同隐瞒担保人借款用途，而“借新还旧”要比贷款用于其他用途风险明显增大，故担保人此时免责。但有一例外：旧贷和新贷的担保人是同一人的，该担保人不免责。新贷中贷款人未告知该担保人借款用途是“借新还旧”，但是新贷款用以清偿借贷款，原债务消灭，该担保人不用再承担旧贷款的担保责任，该担保人只需承担新贷中的担保责任，其最终的担保责任并未增加，所以新贷中即使未告知其“借新还旧”的用途，其担保责任不能免除。

根据上述规定，用一句话总结“借新还旧”业务中担保人免责的法定情形，即贷款人未告知新贷中新增加担保人“借新还旧”用途的，该担保人免责。

“还旧借新”与“借新还旧”既有相同点，又有区别。两者的相同点是：新旧贷款的债务人都是同一人，担保人可以一致，也可以不一致；旧贷款消灭后，旧贷款上的担保也消灭。两者最大区别是：两者的出借新贷和偿还旧贷的顺序正好颠倒。“还旧借新”是债务人偿还旧贷在先，贷款人出借新贷在后；而“借新还旧”是贷款人出借新贷在先，债务人偿还旧贷在后。

“还旧借新”业务是否像“借新还旧”业务一样存在担保人免责的风险？或者说“还旧借新”业务是否适用《<民法典>有关担保制度的解释》第16条第1款关于“借新还旧”担保人免责的规定？对此，法律及司法解释没有明确规定。

（一）典型案例

案例一：

【案例来源】最高人民法院（2019）最高法民申2885号民事裁定书。

【裁判概述】在本案的审查过程中查明，宏阳公司（债务人）清偿上一笔贷款的资金来源于衡标值公司的转款，新贷款发放后宏阳公司又通过委托支付的方式将新贷款转给了衡标值公司。Z银行虽与宏阳公司签订的借款合同中约定的借款类型为还旧借新，但从上述资金的流向看，本案的借款实质上是以新贷款偿还旧贷。

案例二：

【案例来源】洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终4449号民事判决书

【裁判概述】2017年4月29日盛腾有限公司向金木棉公司（债务人）账户转款961万元，2017年4月29日金木棉公司偿还R农商行本金950万元、利息107591.82元；2017年4月30日R农商行向金木棉公司放贷950万元，当日该款项转入盛丰公司账户，盛丰公司又将950万元转入接收过桥资金的盈瑞公司账户。金木棉公司利用过桥资金，在两天内完成从借款--还贷--再次贷款--归还借款的资金流转过程，各环节紧密衔接，其中虽介入第三方过桥资金，但并未改变金木棉公司以新贷还旧贷的实质。R农商行与被告泰盈公司签订《最高额抵押合同》时，并未告知金木棉公司借新还旧的事实，原告也没有证据能证明被告泰盈公司系在知道或应当知道金木棉公司借新还旧的情形下仍自愿提供抵押，这无疑会影响泰盈公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，泰盈公司应免于承担担保责任。

案例三：

【案例来源】嘉兴市中级人民法院（2020）浙04民终3012号民事判决书

【裁判概述】曹某丰向H银行借款100万元到期后无力偿还，其向朱某伟借款100万元归还欠H银行到期借款债务，后由H银行再贷款100万元给曹某丰，经祝某良归还朱某伟。一般而言，债务人筹措资金归还到期贷款，然后向银行续贷归还筹措资金，只要银行履行了其本身应尽的相关义务，则不构成保证人可免责的借新贷还旧贷情形；然而本案有证据证明，曹某丰借他人之款偿还到期贷款，再通过续贷归还筹措资金，H银行作为债权人不但参与，而且还起主导作用，一审法院认定曹某丰与H银行属于协议以新贷偿还旧贷，依据充分，本院予以确认。因郑某斌和夏某娟非旧贷保证人，H银行没有证据证明郑某斌和夏某娟知道或应当知道借新还旧的约定，因此，郑某斌和夏某娟抗辩不承担保证责任，于法有据。

（二）案例分析

通过以上三个“还旧借新”案例可分析出，当银行“还旧借新”业务符合一定条件时，本质上就具备了“借新还旧”业务的特征。此时，银行就应当按照法律规定向新增加的担保人履行风险告知义务。否则，担保人免责。此问题难点是符合何种条件下，“还旧借新”从本质上才可以认定为“借新还旧”？

从上述三个案例的裁判观点分析，笔者认为需同时具备以下条件：

1.贷款人与债务人达成“还旧借新”的合意。合意的主要意思为：只要债务人向第三人借款偿还了旧贷，贷款人就同意向债务人发放新贷用以偿还第三人借款。

2.债务人向第三人借款用以偿还了旧贷。笔者认为债务人向第三人的借款是否有偿不是关键，重点是偿还旧贷的资金非自有资产。

3.贷款人发放的新贷实际偿还了第三人借款。

上述条件同时具备时，“还旧借新”与“借新还旧”的底层法律逻辑就变得一致，即：贷款逾期后，债务人无力偿还贷款，银行同意债务人用借来的资金偿还旧贷款，并再发放新贷款偿还债务人向第三人的借款。其本质上，新贷款的用途就是“借新还旧”，只不过是颠倒了以下还款顺序。如果不告知新贷款中新增加的担保人真实用途，将增加担保人的风险。所以，贷款人必须履行告知义务，否则，担保人免责。

提示一：银行要履行尽职调查和审慎经营原则。银行不要为了办理“还旧借新”，而主动参与债务人以过桥资金等方式的融资行为；也不要在旧贷未清偿完毕前就积极办理新贷的担保手续。上述“积极”的动作都会作为贷款人与债务人有过名为“还旧借新”，实为“借新还旧”合意的事实推定。

提示二：建议银行对于“还旧借新”业务履行风险告知义务。当银行明知债务人无力偿还逾期贷款，需通过融资方式来清偿旧贷时，可以从形式上办理“还旧借新”业务，但要向新贷中新增加的担保人书面告知借款用途为“借新还旧”。或者直接以“借新还旧”的业务模式操作。如此可避免该担保人抗辩免责的风险。