科教兴国，科技创新，在农业领域，如何打好种业翻身仗，实现农业现代化，种子是基础。种子作为农业的“芯片”，其研发培育十分重要，育种家经过多年的时间，种业公司花费数百万甚至上千万的投入，才培育出一个新品种。当前，全球最先进的品种研发技术仍掌握在国外几家巨头手中，在科技创新上，我国的种业发展仍十分弱势。为此，中央一号文件指出，要推动农业创新，加强种业保护。

植物新品种权侵权案件，有三部分事实是需要判断的，分别是被告人是否未经许可生产、繁殖或者销售涉诉授权品种的繁殖材料；被告实施涉诉行为是否存在合法理由；涉诉的侵权繁殖材料是否已落入涉案品种权的保护范围，即被控侵权繁殖材料是否与授权品种存在高度一致性。关于上述最后一个事实，即涉诉的两个品种是否具有高度一致性，往往是诉讼中的案眼，案件审理中的焦点。今天，笔者就这一问题谈谈自己的看法。

如何判断涉诉的两个品种实质为同一个品种？涉及同一性认定，是判断被告是否构成侵权过程中不可回避的一个问题。一般而言，法院会先根据“名称”是否相同来辨析，假如被告所使用的种子“名称”与授权品种的名称是一样的，那么则会推定被告的品种繁殖材料侵权。为什么能根据名称来“推定”侵权呢？因为法律规定，被推广和销售的该品种应当通过了品种审定，即品种通过审定需要有适当的名称。例如《种子法》和《植物新品种保护条例》规定：新育成的水稻、小麦、玉米等主要农作物品种，在育成后、推广应用前应当通过国家级或者省级审定。对于申请审定或者植物新品种保护的品种，需要具备与现有品种具有明显区别或者新颖性等特性，并且具有适当的名称。此外，《农业植物品种命名规定》明确规定：一个农业植物品种只能使用一个中文名称，同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称，因此在特定情况下可以推定相同的植物品种名称所指代的植物材料是相同的。因此，可以说，通过辨析名称是否相同，则可以推断侵权存在，假如名称不同的，则需要进行技术鉴定，判断两个品种的植物材料相同。当前，多需通过鉴定等方式来查明案件事实。

因植物新品种权保护的是蕴藏在品种中的生命信息，故与其他知识产权案件相比，植物新品种在“同一性”判断上具有较大的特殊性。目前，在鉴定上，基本采取田间观察检测(DUS测试)或分子标记检测(DNA检测)。

DUS测试是根据植物品种特异性、一致性和稳定性测试指南要求，将被控侵权品种的繁殖材料与授权品种标准样本选择在合适的测试地点相邻种植，进行品种的真实性验证鉴定。根据DUS测试指南的要求，通过种植对涉诉植物品种的特异性（区别性）、一致性［同一代植物植株（兄弟姐妹）之间的差异］和稳定性［不同代植物植株（父母子女）之间的差异］与已授权品种进行对比判断。就田间测试鉴定标准而言，其所需时间较长，测试周期通常为一到两个生长周期，假定遇到某些性状不能充分表达的，鉴定机构会延长测试周期。因其准确性相对较高，故其既是审查机构用于判断申请品种是否属于植物新品种的田间测试标准，也是用于植物新品种侵权判定的鉴定标准。根据农业农村部科技发展中心公布的信息，我国目前已发布230项DUS测试标准，其中21项为国家标准、209项为行业标准，并且国家林业和草原局植物新品种保护办公室正在编制和已经完成DUS测试指南165项，包括国家标准和行业标准。假定涉诉的特定作物属于上述国家标准和行业标准适用范围的作物，通过田间测试鉴定的植物品种，应根据上述标准进行田间测试，否则将直接影响鉴定结果的科学性和有效性。【1】

DNA分子技术检测定，则是根据不同的DNA检测方法选取待测植物品种一定数量的标记位点进行对比。目前通行的植物品种分子标记鉴定方法主要有单重复序列（简称SSR）标记法，单核苷酸多态性（简称SNP）标记法和多核苷酸多态性（简称MNP）标记法三种，这三种标记法适用的作物范围有所不同。我国农业作物领域目前已建立大约20多种的DNA鉴定标准，建成了包含16,000多个品种的表型、图像和DNA指纹图谱的品种数据库。就植物品种鉴定标准而言，如涉诉植物新品种具有相应的分子鉴定标准的，应选择适当的DNA鉴定方法（SSR、SNP和MNP三种）根据相应的DNA鉴定标准进行鉴定；缺乏涉诉植物品种的DNA鉴定标准的，可以参照适用某些特定植物品种DNA鉴定标准的规定。【2】

司法实践中，从诉讼经济角度出发，办案机关一般会优先采用DNA检测，以超过国家标准数倍进行标记比对，以增强真实性和可信度。以玉米品种鉴定技术规程SSR标记法为例，该规则规定两个待测样品间差异位点数≥2时，可以明确判断两个样本为不同品种；当样品间位点差异为0，待测样本为相同或者极近似品种，没有其他相反证据的前提下，法院可以认定侵权成立；当样品间位点差异为1时，就处于某种特殊状态。在这种情况下，难以直接认定被控侵权品种是否为授权品种，存在侵权的事实则处于真相不明的状态。为此，需要扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素对被控侵权品种是否属于授权品种及其极近似品种作出认定。

现实中是否出现分别不同的检测方法，所得的结果截然不同的情况？答案是肯定的。尽管DNA和DUS作均为植物品种的鉴定方法，但两者的检测原理不同。DNA指纹技术作为分子检测手段，仅仅是鉴定品种差异性的检测手段，分子检测测试仅解决特异性的问题，不牵涉一致性和稳定性，并且位点的选择均具有很强的人为因素，因此所得到的结果并不可能百分百准确。反之，DUS检测可以充分展示作物各个阶段的典型性状，全面描述该品种具有的特性。司法实践中，也曾出现过DNA检测涉诉植物繁殖材料为同一品种，但经过DUS检测，却认定两者的生长特征不同，两者为不同品种，由此认定被告不构成侵权。因两种方法设计目的不同，两者的法律效力也有所不同。根据《2021年品种权司法解释（二）》的规定，田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准。

在鉴定问题上，也许当事人最想了解的莫过是，假定DNA检测结果对已方不利，该如何提出重新鉴定，要求鉴定机构采用DUS方法检测。当前，鉴定机构在接受检材、实施鉴定、确认结果的整个程序中均需“留痕”，以能够回溯整个鉴定过程及鉴定程序。我们在审查鉴定意见时，需要注意其是否由具有相应鉴定资格的鉴定机构和鉴定人作出，鉴定程序是否合法，鉴定对照样品来源是否可靠，鉴定的方法是否科学，鉴定报告中进行详细描述并附有足以确认鉴定结果的基因图谱。必要时，我们可以通过咨询育种专家、种植专家等，科学地论证相关技术问题。

2021年品种权司法解释（二）》第20条规定“侵害品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由当事人在相关领域鉴定人名录或者国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐的鉴定人中协商确定；协商不成的，由人民法院从中指定”。因此，假定鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人不具备相应鉴定资质、鉴定程序严重违法、对照样品来源不明、鉴定方法明显依据不足等重大问题，例如无样品编号、未注明对照样品来源等问题，无法确认是否为审定品种的标准样品，检验结论存在明显疑点，或者当事人提交了足以推翻原鉴定意见的相反证据的，则可以申请启动重新鉴定程序。

注释：

文章【1】【2】内容参考了李菊丹博士所撰写的《植物新品种侵权诉讼的证明责任分配》

首发：微信公众号“知产刑案何国铭”