一、“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪

虚假诉讼罪是2015年8月29日发布的《刑法修正案（九）》增加的罪名，规定在《刑法》第三百零七条之一：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号）2018年10月1日起施行，是为了让办案机关正确适用虚假诉讼罪。

根据司法解释第一条规定，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，才属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。

对此，司法解释的“理解与适用”指出：

捏造民事法律关系，是指行为人与他人之间根本不存在特定的民事法律关系，但是，行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象；虚构民事纠纷，是指双方本来不存在民事纠纷，故意虚构因为捏造出来的民事法律关系产生民事纠纷的事实。同时满足上述两个条件的，才能认定为“捏造事实”。

因此，虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。如果提起民事诉讼的原告与被告存在一定的民事法律关系，原告对部分涉案事实进行隐瞒或者做虚假陈述，以便提出更多的诉讼请求，属于“部分篡改型”行为，但不构成虚假诉讼罪。

“部分篡改型”不构成虚假诉讼罪，无论是在司法解释的“理解与适用”，还是在《刑事审判参考》第1375号案例《胡群光妨害作证、王荣炎帮助伪造证据案——“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪》、最高人民法院法官周峰、李加玺2019年9月12日在《人民法院报》发表的文章《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》，得到了确认。

二、《刑事审判参考》第1375号案例不认定虚假诉讼罪，但认定了妨害作证罪

在《刑事审判参考》第1375号指导案例《胡群光妨害作证、王荣炎帮助伪造证据案——“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪》中，正如标题所言，法院没有认定虚假诉讼罪，却认定了妨害作证罪、帮助伪造证据罪。该案例是在2020年发布，此时《刑法》已经有了虚假诉讼罪。

更早地在2013年，《刑法》还没有虚假诉讼罪，《刑事审判参考》第838号案例《吴荣平妨害作证、洪善祥帮助伪造证据案——诉讼双方当事人串通伪造证据实施虚假诉讼行为的定罪与处罚》也是类似的处理思路。那时候还没有虚假诉讼罪。

这两个案例在案情上比较类似：债务人本身有比较多债务，但是财产有限，债务人为了逃避其他人的债务，或者债权人为了多分点钱，与债务人伪造借条，在原有数额基础上，虚增数额，向法院提起民事诉讼，获得判决。

债权人与债务人本身就有债权债务法律关系，因此，不存在捏造法律关系，而是属于“部分篡改型”行为，不构成虚假诉讼罪。

法院认定：债权人指使他人在诉讼过程中作伪证，其行为已构成妨害作证罪；债务人受他人指使，在诉讼过程中帮助伪造证据，严重侵害正常司法秩序，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。这两个罪的刑期是九个月以下，比较轻。

《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取人民法院裁判文书，构成犯罪的，依照刑法第二百八十条、第三百零七条等规定追究刑事责任。

第二百八十条是伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪;伪造、变造、买卖身份证件罪。第三百零七条是妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。

可见，如果存在伪造证据、提供虚假陈述，尽管不构成虚假诉讼罪，但也可能符合妨害作证罪、帮助伪造证据罪。

三、认定妨害作证罪存在一定的问题

（一）法条规定

《刑法》第三百零七条第一款对妨害作证罪的规定是：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第二款对帮助毁灭、伪造证据罪的规定是：帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

由此分析，妨害作证罪，存在手段上的限制，需要行为人具有以暴力、威胁、贿买等方法，阻止证人作证或者指使他人作伪证。对于指使他人作伪证这一种情形来说，他人可以包括对方当事人，这也要受到行为人采取暴力、威胁、贿买等方法的限制。

（二）是否属于采取暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证

上述案例认为，债权人指使债务人作伪证，但是，案例并没有指明债权人采取暴力、威胁、贿买等哪一种方法。

张明楷教授认为，“使用暴力、威胁、贿买等方法”，并不限于暴力、威胁方法，在规定贿买方法的情况下，包括使他人产生作伪证的动机的嘱托、请求、利诱等方法。[1]

在嘱托、请求、利诱这几个例子中，利诱可以等同于贿买，嘱托、请求是同义词，这是否能够等同于“暴力、威胁、贿买”呢？是否会让“暴力、威胁、贿买等方法”的认定过于广泛，甚至办案机关可以直接不予证明呢？

按照刑法解释的基本原则，对于能否将一种手段纳入“等方法”，范围不能随意扩大，“等方法”应当与“暴力、威胁、贿买”具有等置性，例如，价值低微的利诱以及不法强度低的亲亲相隐之引诱不具有这种等置性[2]。

所列举的暴力、威胁、贿买，意味着行为人对他人产生一定的控制力，才足以导致行为人可以指使他人作伪证。手段与指使之间存在一定的因果关系。如果行为人只是请求、嘱托他人作伪证，与他人协商作伪证，那就谈不上指使，否则会违背刑法用语的基本含义。

从《刑法》第二百四十八条规定的虐待被监管人罪来看，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，构成虐待被监管人罪。

从《刑法》第一百六十一条规定的违规披露、不披露重要信息罪，负有信息披露义务的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施违规披露、不披露重要信息行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，构成违规披露、不披露重要信息罪。

这两条都使用了“指使”，监管人员指使被监管人员，控股股东、实际控制人指使被控制的公司、企业，老板可以指使员工干活，这里的指使也意味着行为人基于权力、监管、地位而对他人形成了一定的控制力。

在前述“部分篡改型”行为案例中，虽然认定了债权人指使债务人作伪证，但并没有说明债权人使用了哪一种方法，才能够达到“指使”债务人作伪证。据统计，大部分刑事判决书未明确行为方法。[3]

如果双方只是平等协商进行“部分篡改型”行为，债权人不存在“暴力、威胁、贿买等方法”，没有达到“指使”的程度，不应认定为妨害作证罪。这是罪刑法定原则的要求。

（三）债务人是否构成帮助毁灭、伪造证据罪

帮助毁灭、伪造证据罪中，毁灭、伪造的是他人作为当事人的案件的证据[4]。对于伪造借条的债务人来说，即使伪造借条有利于债权人，似乎是在帮助作为原告当事人的债权人伪造证据，但是，债务人自己作为被告，也是当事人，为了逃避自己对其他债权人的债务，帮助自己伪造证据，不符合帮助作为当事人的他人伪造证据的要求。

帮助毁灭、伪造证据罪只有一个3年以下的法定刑，与妨害作证罪的第一个法定刑是一样的，妨害作证罪还有3年到7年这个法定刑，帮助毁灭、伪造证据罪还需要“情节严重”这一条件，妨害作证罪的入罪则不需要这一条件。相比之下，帮助毁灭、伪造证据罪的入罪门槛更高，社会危害性小于妨害作证罪。

《刑事审判参考》第935号案例《徐云宝、郑献洋帮助伪造证据案——民事诉讼中当庭所作的虚假证言是否属于帮助伪造证据罪中的“证据”以及在庭审过程中对关键证据进行虚假陈述是否能够认定为帮助伪造证据罪中的“情节严重”》认为：

是否属于“情节严重”，可以从以下几个方面进行考虑:(1)毁灭、伪造证据是否造成严重后果；(2)帮助毁灭、伪造证据是否是重要证据,在刑事诉讼中足以影响罪与非罪的认定,此罪与彼罪的区分,足以影响量刑档次和量刑幅度的升降；在民事诉讼与行政诉讼中足以影响当事人的诉讼成败或者使其诉讼利益受到重大影响；在司法实践中,只要具备上述情形之一,即可认定为情节严重。

债务人伪造的证据只是虚增了原有的数额，发生在债权人与债务人之间，不存在上述所说的足以影响诉讼成败或使得当事人利益受损的情形，也没有证据证明造成严重后果，不应认定“情节严重”，至于其他非当事人的债权人利益可能受到损害，不是帮助毁灭、伪造证据罪的保护法益。

基于公平原则，在债权人尚且不构成门槛更低的妨害作证罪的情况下，对债务人以入罪门槛更高的帮助毁灭、伪造证据罪处罚是过重的。

注释：

[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1424页。

[2] 王若思：《妨害作证罪疑难问题的法教义学解析——以369份刑事判决书为研究起点》，载《法学杂志》2020年第8期，第125页。

[3] 王若思：《妨害作证罪疑难问题的法教义学解析——以369份刑事判决书为研究起点》，载《法学杂志》2020年第8期，第121页。

[4] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1426页。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”