“比例原则是公法的基本原则，可以作为限制处罚的根据。无法接受比例原则没收的原则，更多的是来自于司法观念的尚未转变，域外对于犯罪工具的没收采取比例原则的场合，当犯罪工具无法切割时，可以没收其他等价物。”

作者 | 周绍庄、魏远文

广东盈隆律师事务所管委会副主任

01问题的提出

2021年12月14日出台的《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》（署缉发〔2021〕141号）第四条规定：

“对用于运输走私冻品等货物的船舶、车辆，按照以下原则处置：

（一）对“三无”船舶，无法提供有效证书的船舶、车辆，依法予以没收、收缴或者移交主管机关依法处置；

（二）对走私犯罪分子自有的船舶、车辆或者假挂靠、长期不作登记、虚假登记等实为走私分子所有的船舶、车辆，作为犯罪工具依法没收；

（三）对所有人明知或者应当知道他人实施走私冻品等犯罪而出租、出借的船舶、车辆，依法予以没收。”

根据前述规定，似乎运输走私冻品的船舶、车辆原则上应当予以没收，除非车辆、船舶所有人（第三人）不知道被作为犯罪工作所使用的，仅做这样的限制规定。

应当说，在第三人知情的场合，将财物提供给犯罪分子使用的，该第三人即是共犯（帮助犯），其出借的犯罪工具，可认定为自己作为犯罪分子所使用的“犯罪工具”。因此，真正需要排除没收的场合是，物品的所有人完全不知道相关物品被作为犯罪工具使用的。

对于第三人财物被作为犯罪工具的没收的判断，美国判例认为，对于第三人的没收，存在公民的权利和政府利益之间的冲突，可能会导致侵犯财产权利而违宪。美国联邦最高法院在1974年的Calero－Toledo v. Person Yacht Leasing Co.案件中，做出了如下的解释使之不违宪：即“证明了自己不仅未参与也并不知情犯罪行为，且已经采取了所有可能预期的合理行动来阻止其财产的非法使用，没收就不可及”。可见，该判例亦是遵循了知情参与犯罪原则。

我国刑事诉讼法确定财产处理的第三人异议制度，单纯刑事判决中对第三人财产处置争议的问题或逐渐消弭。对于前述司法解释的规定，容易产生争议的问题是：供走私运输冻品的船舶、车辆的没收，是否应当遵循比例原则，抑或是无一例外全部没收呢？

02犯罪工具的没收与比例原则

刑法第64条表述犯罪工具的没收，以“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”对前述条款若采文义解释，但凡供犯罪所用的本人财物都会被认定为犯罪工具。但是，如此宽泛地解释“犯罪工具”带来一系列的问题。

比如，行为人驾驶豪车到郊外他人菜地多次采割韭菜的，若被认定为多次盗窃（广西灵川县一刑事判决认定多次偷割总价8元的韭菜构成盗窃罪，被判处有期徒刑6个月），那么该豪车面临被没收问题。假如不限制解释刑法第64条“供犯罪所用的本人财物”，对车辆没收的处罚要远远超过刑罚的处罚。

有人会认为，由于犯罪行为人确实将财物作为犯罪工具使用了，将其没收，并没有违反规范本意。但是，若将此逻辑推演到极致，那么犯罪行为人实施犯罪时所穿戴的衣服鞋帽都要作为犯罪工具予以没收，该处理结论令人难以接受。

对此，张明楷教授认为，认定为犯罪工具的必须与违禁品相当的财物。该观点有其一定的合理性，由于没收犯罪工具的根据是是保安处分，若不对犯罪工具予以没收，理论上会滋生再次犯罪的可能。而只有与违禁品相当的犯罪工具，才能法律拟制为该物品带有危险性，以及再次被利用的可能性。

但是，该观点难以操作。第一，违禁品的外延极为广泛，相当于违禁品的犯罪工具，认定标准十分模糊。第二，即使存在认定的标准，由于非违禁品的犯罪工具是价值中性的财物，难以说具有危险性，其危险性的判断来自于使用者与使用方法，单纯从物件上难以说与违禁品相当。

而从域外看，各国的司法判例都试图限制解释“犯罪工具”的认定。

1.我国台湾地区采直接专门理论

所谓的“直接”是指与犯罪必须有直接关系，仅有间接关系的不属于犯罪工具而不得没收，如以贩卖油酒为名乘机盗窃的仅起掩饰作用的马车、油篓等不属于犯罪工具；所谓的“专门”则排除将平常有其他合法用途仅偶尔用于犯罪的物作为犯罪工具对待，如对平时用于载客偶尔夹带赃物的客车，不得以犯罪工具予以没收。

2.美国采促进理论

比如在United States v. Chandler 一案中，联邦法院就对“足够联系”或“密切联系”的判断标准做出了具体化。第二巡回法院在判例中认为，在判断“足够联系”时，首先应当区分实行犯与非实行犯。

在实行犯中，某一物应否没收，应当考虑：某一物与犯罪的联系以及该物在犯罪中的作用；该物的使用是否有意；该物对犯罪的实施是否重要；该物在犯罪中使用的时间和空间范围；该物是反复使用还是偶尔使用；该物的获得、维持以及使用是否出于实施犯罪的目的。除此之外，还应当考虑该物的所有权人在犯罪中的地位及责任大小，该物中犯罪实施物与其他物的分离可能性。

而对于非实行犯，应当考虑如下因素：一是对该物没收的严厉程度与犯罪的危害大小、对实行犯可能判处的刑罚进行比较。二是该物与犯罪的联系。

3.日本采手段理论

即犯罪物品是作为犯罪行为的手段；先后有直接理论或者关联理论，前者指犯罪物品直接作为犯罪工具，后者指犯罪物品因其功能而作为犯罪工具，可予以没收。

4.德国刑法中的比例原则

采取促进理论或直接专门理论，只能解决财物只是偶尔被使用不能认定为犯罪工具，以及身上的衣服、鞋帽不能被认定为犯罪工具的奇谈怪论，却难以解释当拟被没收的犯罪工具的价值过高，而犯罪数额情节却很低的场合，要不要没收的问题。

德国刑法第75条b采取适当性原则加以限制，即没收的财物应当所实施行为的严重程度呈一定的适当性，且当较轻的措施也能达到与没收相同的目的的，应当选择替代性措施，比如使该物品不能使用，除去该物的特定设备或标记，或以其他方式改变该物，或以特定方式处分该物。

03我国没收犯罪工具的司法实践

对于刑法第64条“供犯罪所用的本人财物”的理解，相关司法解释并没有作出细化规定，司法实践也较为混乱。从相关刑事判决的梳理上看，刑事司法实践对犯罪工具的没收极少采取比例原则。比如，徐维等多人走私普通货物案刑事判决书（（2018）粤07刑初字71号）中，一审法院指出：

侦查机关从李贺升的浩丰加工场查获海参、鱼翅、鱼骨等海产品一批，李贺升辩称被扣押的海产品中大部门系境内合法购买，证人李秀文制作的出入货记录、库存表等记账资料证实浩丰加工场的货物除来自境外之外，确实还存在在境内采购的进货渠道。侦查人员扣押的海产品无法区分是否属走私进口而来。庭审中，经李贺升当庭指认，扣押清单中的冻湿海参(3)、(5)、(6)、(8)项属于徐维代理进口的货物，对该部分走私货物应予没收，上缴国库，扣押的其他货物，因认定系走私赃物的证据不足，本院不作没收处理。

前述刑事判决对走私物品的没收，完全没有遵循比例原则，对于走私物品除了是合法购买的正关产品，则“应收尽收”，这显然欠缺严谨性。海关总署下发的走私行政处罚的相关规范性文件，可以看出，对于犯罪工具的没收亦是采取直接专门理论与比例原则。

由于刑事没收与行政没收在性质上是一致的，其性质上都属于保安处分与准不当得利的原理，行政处罚中的没收可以参照适用。比如在美国，没收包括刑事没收、行政没收和民事没收。当不存在一个明确的刑事没收法条时，而行为人又存在不合法收入时，政府就必须转向适用范围很广的民事没收法律。因此，没收是一项国家对私人财产的干预处置，分散在刑法、行政法与民法中，是刑罚和行政罚附带性措施。

《海关行政处罚实施条例》第9条第2款前半段规定，“专门用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，2年内3次以上用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，应当予以没收。”从前述运输工具的认定，必须是专门用于走私，假如只是偶尔一次被作为犯罪工具使用的，则不属于专门用于走私，不能被没收。

《海关行政处罚实施条例》第9条第1款又规定，（1）走私国家禁止进出口的货物的，应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款，（2）走私国家限制进出境的货物、物品的，（3）偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理，走私依法应当缴纳税款的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得。

前述三种情形中的（1）（2）类型属于刑法意义上的国家禁止进出口的货物物品，其属于犯罪工具的同时，亦属于违禁品，自然应当全部没收。但是，对于走私普通货物的，若全部没收则存在处罚过重的问题。

因此，海关总署下发的《海关行政处罚罚款幅度参照标准》第7条明确规定：“对于伪瞒报价格、数量偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理的走私行为，没收的走私货物、物品，是指偷逃税款占应纳税款比例相对应部分的货物、物品”。

但是，按照比例没收存在司法实践难以操作的问题。比如，总共进口一万吨坚果，实际伪报为5000吨的，则没收该5000吨的坚果，较为妥当且容易操作。但是，如果采取低报价格的方式走私贵重的玉石，盲报价格50%的，若按照比例没收则需要切割该玉石，则难以想象。但是，若没收一半则需要没收其他等价物，司法实践没有处理的先例可循。

辽宁省高级人民法院在（2009）辽行终字第5号行政判决书中明确指出，以偷逃税款占应缴税款的比例没收伪报价格偷逃税款所对应的货物，没有法律依据，属于适用法律错误，并判决撤销沈阳海关沈关缉查字[2008]第8号行政处罚决定（转引自公众号“老林说法”）。

本文认为，比例原则是公法的基本原则，可以作为限制处罚的根据。无法接受比例原则没收的原则，更多的是来自于司法观念的尚未转变。如前所述，域外对于犯罪工具的没收采取比例原则的场合，当犯罪工具无法切割时，可以没收其他等价物。

04结论

综合上述分析，本文认为，2021年12月14日出台的《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》中对于船舶与车辆的没收，应当认为是刑法第64条的注意性规定，必须做限制性解释，犯罪工具的没收遵循直接专门与比例原则。

第一，对于偶然性地使用船舶与车辆运输走私冻品的，不宜被作为犯罪工具没收。比如，冻品走私到境内后，行为人偶尔一次运输冻品的，不宜被没收。

第二，对于专门被作为犯罪工具的船舶、车辆的没收要考虑走私的情节与犯罪工具的价值，当没收处罚明显超出比例原则，应当不宜没收，或者按比例没收。

本文首发于微信公众号“论衡明理刑事辩护”