“国家工作人员”在犯罪论体系中的地位为犯罪主体。在真正身份犯场合，犯罪主体影响定罪，在不真正身份犯场合，犯罪主体影响量刑。正因如此，“国家工作人员”的内涵才会引发学术界和实务界的激烈探讨。

从现有学术资料和司法解释等规定来看，诸多的争议无非围绕“国家机关”的含义、“国有公司”的含义、“身份说”与“公务说”之间的优劣等。但是，笔者认为，作为犯罪主体，“国家工作人员”这一概念要得到准确的诠释，应当首先从犯罪论最基本问题出发。换言之，解决其在犯罪论中的地位，可以为我们更好理解“国家工作人员”即《刑法》第93条的内涵指明方向。

  “国家工作人员”在犯罪论中的地位

如果认为犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为，那么“国家工作人员”在犯罪认定过程中充当的角色无非是增加违法性或者提高非难可能性的程度。但是否意味着其只能要么作为违法增加要素，要么作为责任提升要素？笔者认为，只从刑法总则中的一句关于“国家工作人员”定义的描述，无法准确得出其内涵与地位，应当从整部刑法去分析“国家工作人员”究竟作为何种存在。

我们发现，首先，在“贪污贿赂”和“渎职罪”一章，几乎所有犯罪都只能由国家工作人员构成，此时的“国家工作人员”应当是作为违法要素；

其次，刑法分则其他章节都以“描述罪行所侵犯的法益”作为标题，唯独“贪污贿赂”和“渎职”未明确指出行为侵犯的法益，这很可能说明，对应章节中的罪名所侵犯的法益存在一定区别；

最后，刑法中存在“国家机关工作人员”或者“国家工作人员”实施犯罪而从重处罚的罪名，例如，《刑法》第238条（非法拘禁罪）规定，国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁的，从重处罚，再如，《刑法》第245条（诬告陷害罪）规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚......可是，非法拘禁罪和诬告陷害罪并不因行为主体系国家工作人员而提升其违法性，况且非法拘禁罪中的表述强调“利用职权”，而诬告陷害罪中的表述只是描述“国家机关工作人员”而未强调职权，这从侧面说明，此时的“国家工作人员”承担的角色更多的是一种“责任内容”，即非难可能性的提高。

综上所述，“国家工作人员”可能根据不同的罪名有不同的内涵，但可以肯定的是，在真正身份犯中，其作为违法要素，在不真正身份犯中，其更多的作为责任要素。而所谓的违法要素，其本质便在于法益侵害性，这就说明，应当结合行为所侵犯的法益认定“国家工作人员”的内涵。

  《刑法》第93条中“国家工作人员”的理解

《刑法》第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

由于法条最后的表述为“以国家工作人员论”，因此很多学者认为，“国家机关中从事公务的人员”以外的“国家工作人员”系“准国家工作人员”。然而，这种倾向不一定有利于我们理解本条内涵。换言之，与此看到“准”，不如看到“等”。这是何意？如前所述，在贪污贿赂、渎职犯罪中（这也是本文探讨的重点），“国家工作人员”往往作为违法要素，而“违法是客观的”，这就意味着“国家机关中从事公务的人员”的违法性=“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”的违法性=“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的违法性=“其他依照法律从事公务的人员”的违法性。因此，只要准确把握“国家机关中从事公务的人员”的内涵便可以把握本法条全部内涵从而实现对行为主体性质的准确认定最终得意正确的定罪量刑。

国家机关中从事公务的人员

我国的国家机关有：（1）各级国家权力机关。（2）各级司法机关。包括各级检察机关和各级审判机关。（3）各级行政机关。（4）国家主席。（5）中华人民共和国中央军事委员会。此外，与乡、镇级别以上对应的党机关、政协，也被视为国家机关。

国家机关中从事公务的人员为何能够成为特殊主体？其中的原因就在于，国家机关是国家职能行使的“手脚”，其中从事公务的人员通过实施具体事项，使得抽象的国家职能现实化。因此，国家机关中从事公务的人员具有以下几个特点：

1.依据国家的名义。国家机关中从事公务的人员没有“自我”的意志，其系通过落实具体事项、履行具体职责，来实现国家的运作。

2.为了国家的利益。其实与其说是“为了国家的利益”还不如说是“国家自己在维护自己的利益”，理由如上所述，从事公务的人员本身就是在实现国家的意志。

3.行使国家的职权。“权”者，系对事务的管理、支配、监管等自由（该自由又以国家利益为限），而国家机关本身便是权力的化身，其中的人员往往从事公务，而《刑法》依然强调“从事公务的人员”旨在将不具有行使国家权力的人员排除在外。

因此，“国之名”、“国之利”以及“国之权”，乃“国家机关中从事公务人员”的基本特征。这也意味着，其他类型的“国家工作人员”也应当符合前述三大特征。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

1.国有公司、企业中从事公务的人员

所谓的国有公司、企业，是否包括国家参股或者控股的公司、企业？笔者认为这个问题可以从反面进行思考，即国家参股或者控股的公司、企业中从事公务人员能否等价于“国家机关中从事公务的人员”？能否符合前述三大特征？事实上，国家机关中从事公务人员的认定在理论与实践中之所以争议较少，就在于其较为纯粹、容易判断，“国家机关”的全部要素都为国家所有，但是对于国家参股或者控股的公司、企业，其中的成分和要素并不为国家所有、不具有国家意志。况且，在市场经济如此发达的今天，国有参股、控股的存在只能说明国家作为市场经济主体踊跃参与市场经济活动。既然如此，“国家参股、控股公司、企业”中，并无“国的名”，所谓的“从事公务”根本没有存在的余地。

当然，从现有法律法规上看，也很容易得出该结论，最明显的是2001年5月22日最高人民法院的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》批复中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员；此外，2005年7月31日最高人民法院通过的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》，其中有如下规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论以及最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（法发〔2010〕49号）都体现出，除非国有独资、全资公司、企业，否则相关人员不可能成为“国家工作人员”。

事业单位中从事公务的人员

根据2004年《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。由此可见，事业单位是国家履行职能的延伸，故单单从其组织性质来看，可以等价于“国家机关”。此时，“从事公务的人员”才成为判断的重点。而判断是否“从事公务”，也应当符合“国之名”、“国之利”以及“国之权”的要求。

人民团体中从事公务的人员

所谓人民团体，是指各工商联、各级青、工、妇等人民群众团体。是由中国共产党领导的，按照其各自特点组成的从事特定的社会活动的全国性群众组织。由此可见，其组织性质也可以等价于“国家机关”。同样，“从事公务”的判断成为重点。

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

行为主体身处“非公”组织从事公务，却依然可以认为系“国家工作人员”，原因何在？其中的缘由就在于，受“委派”之人依然系为了履行国家职能、维护国家利益、行使国家权力，因此其虽然身处“非公”组织，依然可以等价于“国家机关”。

值得注意的是，这里的非国有公司、企业理当包括国家参股、控股公司企业，但是依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号），经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。这似乎说明，即使行为主体身处国家参股、控股公司企业，只要其经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，依然可以在国有控股、参股公司及其分支机构中成为“国家工作人员”，此种情形也被称为“二次授权”。“二次授权”之所以得以存在，其中的原因就在于“负有管理、监督国有资产职责的组织”本质系国家职能的延伸。但是，如果认为前述“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”中的“国家出资企业”也包括国家参股、控股公司，则意味着在非等价于“国家机关”组织存在前提下，也有“国家工作人员”成立的余地，此点确实值得研究。

其他依照法律从事公务的人员

2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2003】167号）（三）规定，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

事实上，在不存在等价于“国家机关”组织下的人员之所以可以成为“国家工作人员”，其中的原因就在于“依照法律”。所谓依照法律，实质上乃为国家授权行为主体履行国家职能，由于“法律”本身就是国家意志的体现，故“依照法律”使得行为主体的生存前提等价于“国家机关”。因此，前述立法解释和纪要便直接强调行为主体客观行使职权的特征，以此作为判断行为人是否属于“国家工作人员”的依据。类似的规定还有：

例如，2000年4月最高人民检察院《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可以对侵害人以妨害公务罪论处的批复》中指出:对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定,执行行政执法职务的,或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政职务的,可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。虽然该批复旨在说明妨害公务罪的行为客体特征，但也侧面说明岁虽无“身份”但有职权的事业编制人员，可以成为国家工作人员。

再如，2000 年 12 月 15 日，《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中规定：“合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。也印证此点。

  “国家工作人员”在具体罪名中的认定

根据本文观点，在贪污贿赂、渎职罪中，应当将“国家工作人员”视为违法要素，故《刑法》第93条描述的几项“国家工作人员”的情形之间具有违法层面的等价性。但是，这只是在逻辑概念上对前述法条予以，只有结合具体罪名，才能更好把握“国家机关”（或者等价于国家机关的组织）以及“从事公务”这两个概念的内涵。

（一）贪污罪

贪污罪侵犯的法益是什么？一种观点认为本罪侵犯的法益为国有财产，另一种观点认为本罪侵犯的法益为国家工作人员的廉洁性，还有观点认为本罪侵犯的法益为国有财产与国家公职人员的廉洁性。笔者整体上同意第三种观点，理由在于：

首先，如果认为本罪保护的法益系国有财产，但是本罪的最高刑为死刑，而盗窃、诈骗职务侵占等侵犯公民财产的犯罪行为最高刑无非无期徒刑，这似乎说明国有财物的保护力度大于私人财产以及集体财产，这为笔者所不认同，换言之，笔者认为，就财产而言，国有财产并不大于集体、私人财产，私人财产也不小于集体、国有财产。

其次，如果认为本罪保护法益系国家公职人员的廉洁性，但无法解释为何本罪的追诉标准以及既未遂的认定要以犯罪的数额为依据。

再次，只有认为本罪保护的法益同时为国有财产与国家公职人员的廉洁性方能解释前述两个观点的不足。

最后，承认本罪侵犯的法益为复杂客体，与本罪依据“数额”+“情节”认定犯罪的现实不矛盾，因为行为人侵犯公职人员廉洁性的有无以及高低必须通过前述两个因素加以体现。

综上，本罪侵犯的法益为国有财产与国家公职人员的廉洁性。因此，在判断行为主体是否符合贪污罪犯罪主体的时候也应当以法益保护为主导，立足前述关于“国家工作人员”成立的判断方法予以认定。

案例：行为人甲系某村民小组组长，在发放该村某工程永久用地补偿款时，甲先后两次以他人名义套取人民币17万元。

本案中认定行为人甲成立贪污罪的要点有二：一是作为村小组组长的甲是否属于“国家工作人员”；一是本案的行为对象即补偿款是否属于“国有财产”。

本文重点回答问题一，即如何认定案例中甲的行为主体地位。由于甲显然不属于“国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的任意情形，故只能从“其他依照法律从事公务的人员”入手。依据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。该解释明确将“村民委员会等村基层组织人员”从事公务过程中视为国家工作人员，却未表明对于村小组人员的态度。据此有人提出，根据“法无明文规定不为罪”的精神，村小组组长协助政府从事公务的，不应当视为“国家工作人员”，然而该观点值得商榷，换言之，笔者认为，对于村小组组长，只要其确实协助政府从事公务的，依然属于“国家工作人员”，理由如下：

第一，前述《解释》中的表述中含有“等”字，这就为扩大解释提供了空间，而村小组与村民委员会等村基层组织之间都是自治组织，既如此，应当看的是他们事实上参与的工作，而非单纯的组织区别。

第二，“法无明文规定不为罪”的前提是穷尽刑法解释学的运用，不得未经过解释、直接根据表面文字否定刑法条文蕴含的更为丰富的内涵。

第三，根据法益保护主义，不管是村民委员会等村基层组织人员也好，还是村小组组长甚至成员也罢，决定其行为违法性的是其职权而非身份，换言之，当作为村组长的甲经过法律授权参与公务的，其行为便有侵害贪污罪保护的法益的可能，故此时认定其属于“国家工作人员”符合法益保护主义，且不违反罪刑法定原则。

总之，村小组组长之所以能够协助政府从事公务，其本质就在于授权，此时获得等价于“国家机关”的地位，随后，若其行为符合“依据国家名义”、“为了国家利益”以及“行使国家职权”特点的，则行为主体此时完全可以作为“国家工作人员”。当然，明确前述案例中的甲存在成为国家工作人员的余地并不必然得出其构成贪污罪的结论，此时还应当探讨其行为侵犯的犯罪对象的性质，这里留给读者自行思考，或者笔者日后再行文阐释，在此不予赘述。

问题：如何理解《刑法》第382条第二款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论？

如果认为贪污罪只能由“国家工作人员”构成，如何理解前述法条中的“人员”？很显然，从该条文第一款表述的“国家工作人员利用职务上的便利......是贪污罪”中的“国家工作人员”可知，前述条文表述的“人员”并非国家工作人员。因此，对于该条款的理解只有两个角度，第一，一切受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以视为“国家工作人员”；第二，本条系法律拟制，不可推而广之，只限于本罪例外规定情形。笔者认为该表述系法律拟制，不可推而广之。司法实践也支持该观点，根据2000 年 2 月 24 日由最高人民法院施行的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中规定对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚可知，同样的情形下，行为主体只能构成贪污罪而不能构成挪用公款罪，故本条款只能予以例外的理解，并无其他深意。

（二）受贿罪

同样，只有从本罪保护的法益出发，方能更好认定行为主体地位。笔者认为，受贿罪侵犯了职务不可收买性，而其背后更为深层次的内容便是人民对国家的信赖。

案例：行为人乙担任某地社区卫生服务中心办公室信息管理员期间，利用负责构建、维护计算机网络及日常信息统计工作等职务便利，于2006年-2011年间，分别受医药销售代表以及电脑设备供应商等人给予的好处费4.7万元。

案例中乙“拉统方”（统方指的是医院对医生用药信息类的统计。拉统方指的是出于商业目的，医院中个人或者部门为医药营销人员提供医生或部门一定时期内临床用药信息，以便医药营销人员据此向用药医生支付药品回扣的行为）行为，是否构成受贿罪？

想要正确评价案例中乙的行为性质，问题的根本在于其是否属于“国家工作人员”，而其身处医院，系事业单位，故其具有等价于“国家机关”的组织前提，因此问题的重点在于其行为是否符合前文所述的“依据国家名义”、“为了国家利益”以及“行使国家职权”特点。

本案中乙的行为，符合前述三个特点。

首先，乙系依据国家名义行使职权。医院系国家为社会公众提供公共服务、保障民众生命健康权而设立的事业单位，故乙在医院履职等同于为国家实现其社会职能。

其次，乙系为了国家利益。国家设立医院的终极目的无非是通过保障民众的生命健康权以此守护人民的美好生活、创造更加美好的社会、更加健康的国家。因此，乙的行为亦在落实国家利益的实现。

最后，乙系行使国家职权。准确理解受贿罪中的职权，依然应当考虑其保护的法益，如前所述，“受贿罪侵犯了职务不可收买性，而其背后更为深层次的内容便是人民对国家的信赖”，故只有那些属于国家专属的、例如管理、监督、决策等事项方属于职权，因为只有履行这些事项的行为人才可能侵犯本罪法益（例如国家的职权不包含清洁、看门，故对于清洁工、门卫人，永远也不可能成为受贿罪的主体）。本案中，乙管理的信息数据既是职权行使本身的内容，也是进一步决策、实施其他职权的依据，故乙系行使国家职权，其行为完全符合前文强调的“国之名”、“国之利”以及“国之权”的全部特征。

综上，乙虽系国有事业单位的编织人员，但其从事的信息管理工作符合“从事公务”本质特征，其在行使职权中收受贿赂，应以受贿罪论处。

（三）渎职罪

从《刑法》第九章表述来看，成立渎职罪的行为主体要求为“国家机关工作人员”，由于《刑法》第93条明确将“国家机关工作人员”与其他形式的国家工作人员予以区分，因此，从《刑法》本意来看，似乎只有严格属于“国家机关工作人员”的主体方能构成本罪。但是，2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题解释》规定在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

根据前述立法解释，全国人大常委会将“国家机关工作人员”范围扩大至“国家工作人员范围”，此举乃为了解决实际的需要，但是，“国家机关工作人员”与“国家工作人员”之间毕竟属于“包含关系”，将“下位概念”解释为“上位概念”是否合适值得深思。但毕竟这是司法实践的现状，因此在把握本章犯罪主体的过程中，只需要依据前述“国家工作人员”的地位与内涵去认定即可。

（四）总结

1.“国家工作人员”作为犯罪主体，既可能提高行为违法性，也可能增加非难可能性；

2.整体上，将“国家工作人员”理解为违法要素，有利于我们更加准确把握其中的内涵；

3.“国家机关从事公务的人员”是容易理解和判断的典型，应从其出发，理解其他类型的“国家工作人员”；

4.“国家机关从事公务的人员”可以理解为“国家机关”+“从事公务的人员”；

5.“国家机关中从事公务的人员”的违法性=“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”的违法性=“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的违法性=“其他依照法律从事公务的人员”的违法性；

6.“国家机关工作人员”的判断变成“存在等价于国家机关组织”与“存在为该组织从事公务的行为”的判断；

7.基于“国家机关”与国家关系，得出“从事公务”的三大特征，即符合“国之名”、“国之利”以及“国之权”特征；

8.不必纠结“身份说”与“公务说”；

9.具体罪名的行为主体认定，应当结合其保护的法益加以理解。

来源：微信公众号“公毅刑辩”