一、等腰三角形

把民事诉讼法律关系比作等腰三角形，原来真有权威的出处，那就是张卫平先生的《民事诉讼法》，“民事诉讼是一种当事人对立，法院居间审理、裁判的等腰三角形结构。当事人之间由于利益冲突而诉至法院在诉讼中一方提出诉讼请求，另一方则进行防御、抗辩，因而在诉讼中形成一种对立或对抗的基本态势和结构。法院作为国家的司法机关在民事诉讼中处于中立的地位，平等地对待当事人，以保证裁判的实体公正和形式公正。这样一来，民事诉讼就呈现为一种类似几何上等腰三角形的结构。”[1]法院和原告、被告两端是两条等腰的边，对法官来说，意味着公正、无偏私；对原告和被告来说，是诉讼当事人平等原则的体现。

但是，基于在法律适用中的角色不同，三角形的笔画顺序却大有不同。

（一）法官的三角形

1.起诉条件

对于法官来讲，基于不告不理原则，其直接面对的是当事人的起诉行为（图一）。在现代法治国家，国家垄断了强制力，原则上禁止纠纷的私力解决，那么，公民将其纠纷提请国家有权机关进行解决就成为一种公法上的权利，是为公法诉权说之纠纷解决说。“诉权也就是原告向法院提起的，要求法院作出本案判决从而解决纠纷的一种权利。”[2]

2.诉讼要件和诉讼抗辩的审查

对于已经提起的诉讼，要先进行诉讼要件和诉讼抗辩的审查。虽然没有程序上的严格要求，但是逻辑上遵守“程序审查→实体审判”的顺序。（图二）“理论上，受诉法院要能对当事人争议的实体问题作出裁判，必须具有能够作出裁判的要件，这些要件称为“实体判决要件”或“诉讼要件”。……法院在诉讼开始以后，需要对是否具有这些要件进行审理。如果发现不具有这些要件时，法院应当作出裁决，驳回当事人的诉。这些要件尽管涉及实体问题，但并不是当事人之间民事争议的内容，因而可以归入程序问题，对这些要件的审理和裁决属于程序问题的审理和裁决。受诉法院只有在具有了这些实体判决要件以后，才能够对当事人之间的民事争议作出裁判。”[3]

诉讼要件包括三个方面：

第一，有关法院的诉讼要件：属于主管范围，具有管辖权。

第二，有关当事人的诉讼要件：具有诉讼权利能力和行为能力，当事人适格。

第三，有关诉讼标的的诉讼要件：不属于重复起诉，不存在禁诉条件、具有诉的利益等。

诉讼抗辩：被告提出，但被告承担客观证明责任的妨碍诉讼事项。比如，存在仲裁协议等。

3.实体判决阶段

只有通过了诉讼要件和诉讼抗辩的审查，才能进一步进入实体审判阶段。（图三）

（二）原告律师的三角形

1.合理制定方案

对于原告律师来说，其职责是帮助当事人依法维护其实体权利，而不仅仅是为了诉讼而诉讼，行使其诉权只是手段，最终实现权利主张才是目的，所以，遵循“请求权方案制定→起诉条件→诉讼要件审查→诉讼行为→实体判决”的步骤。出于这样的考量，要件诉讼九步法建立了实体优先的考察路径，前八步主要是考察请求权的胜算可能及利益大小。通过合理制定方案，选定了当事人利益最大化的方案。精准实施方案部分则进入了诉讼流程中的诉讼行为研究。

诉讼请求是否能够实现是一个可能性问题，律师不可能确保诉讼的结果，所以我们就要引入胜诉可能性这个概念，记作P（possibility）。P是胜诉的概率，是通过SWOT估算出的结果。诉讼请求是你胜诉后可能得到的东西，成本是你为了诉讼所必需支出的成本。诉讼收益最大的方案显然就是最合理的方案。

诉讼收益=P×诉讼请求—不可转移成本—[（1-P）×可转移成本]

举两个特例进行一下演示

假设一个案子赢面非常大，接近于100%,代入进行计算的话，

诉讼收益=诉讼请求—不可转移成本

显然这是最理想的状态，诉讼请求得到实现，而相关的费用也转由败诉方承担。

假设一个案子基本不可能赢，接近于0,代入进行计算的话，

诉讼收益=—不可转移成本—可转移成本

显然这是最不理想的状态，诉讼请求一无所得，还得承担败诉导致的自己和对方成本。

理论上测算的情形总是介于这两者之间，我们可以根据这个公式估计各个请求权方案的收益，并进行权衡。

诉讼收益=P×诉讼请求—不可转移成本—[（1-P）×可转移成本]

这个公式所表明的理念是，胜诉的概率越小，体现在诉讼请求实现值上就越低，与此同时，成本实现值就越高，剪刀差所形成的的诉讼收益值就越低，也就表明，该诉讼方案越不应该被实施。

需要注意的是，我们要区分最终的判决结果和这种结果实现的可能性。在最终结果承担上，要么请求权得到支持，要么请求权得不到支持，没有第三种结果。但是得到支持这种结果出现的可能性，却可以按照百分比来估算。该公式就是如此估算的结果，以便用来辅助决策。

2.起诉行为

原告将其纠纷提请法院解决，形成诉讼法律关系。包括撰写一份符合策略的起诉状和预交诉讼费等。主要对应立案阶段。

3.诉讼要件审查阶段

此一阶段条件为律师代理原告诉讼的必保阶段，也是不容有失的阶段。实体判决或许可以归因于证据不足或者法律适用观点不统一，而让法院根据诉讼要件驳回起诉则只能说明诉讼方案制定不当。

4.实体判决阶段

通过诉讼攻防最终实现诉讼目标。

二、诉讼法律关系

诉讼法律关系是原告、被告、法院三者之间的法律关系。

（一）内容不同

法院与当事人之间具有公法上的关系，多以义务——责任模式（公法上的责任）为规制方式。两方当事人之间为私法上的关系，多以请求权——义务（民事责任）为争议模式。

（二）能否成为裁判的客体不同

公法关系本身并不能成为裁判的客体。两方当事人之间争议的私法上的关系正是裁判的客体。图示如下：

三角形的底边为本案的诉讼标的，是裁判的客体，是原告于本案中主张的请求权关系。裁判的结果有两种，一种是原告胜诉，原告有请求权，被告有义务。一种是被告胜诉，原告无请求权，被告无义务。用霍菲尔德元法律关系矩阵来说，原告的有请求权，被告的无义务，都是一种对法律利益的保护。

原告和法官之间的腰是公法关系，体现了公法诉权说。在古罗马法时代以及萨维尼那里，并没有区分三角形的腰和底，古罗马的actio是兼有底和腰。在萨维尼的私法诉权说那里，则是侧重强调了底边的作用。温德沙伊德从混沌中明确分离出作为底边的实体上的请求权。后来的民诉法理论则主要从公法诉讼权方面进行说明。刚开始，公法诉权说侧重从当事人对国家的权利保护请求权进行说明。审判具有一体两面性，权利保护说假定了原告总是要求对请求权进行保护的一方。但现在社会中，被碰瓷维权的一方提起的消极确认之诉，也即无义务——无请求权模式，也颇为多见，纠纷解决说解释力更强一些。

三、诉讼行为

当事人依靠民事诉讼程序解决民事纠纷，在诉讼程序中就会进行相应的行为，对于某一行为产生何种法律关系应该根据公法关系和私法关系分别观察。有时候，同一行为可能可能既产生私法关系，又产生公法关系。真实义务、诉讼促进义务、诚信义务等为公法关系调整的内容，训诫、罚款、拘留等为其措施保障。私法关系为当事人之间的关系，实行私法自治，实行武器平等，双方平等攻防，法官居中裁判，当事人主动行为，法官只可以进行释明，形象地说，就是坐山观虎斗而已，法官不能撸起袖子直接加入战局（依职权调查的公益诉讼是另一回事），偏帮偏信已于法官居中审判的职责有违。在证明妨碍的情形，可能既有公法关系的适用，又可能影响私法关系，比如，毁灭书证的，不仅可能有公法上的罚款、拘留，还可能认定对方主张事实为真，影响私法关系的裁判结果。

由于当事人利益实现的目的性，其行为主要是希望影响私法上权利义务的认定。其认定的基本框架是法律要件负担说。

（一）被实体法和程序法忽略的——法律要件负担说

从法官的角度看，法律要件划分的是风险分配和行为负担。客观的证明责任在具体个案提起之前已经被实体法确定，法律要件划分的形式性、稳定性、抽象性保障了法律的形式理性及其秩序价值。对法官来说，对于主张某一请求权的所有原告，是一视同仁的，标准是同一的。就好像欠债还钱、天经地义，不因出借人是首富还是平民而有差别。

一个要件既统率事实问题也统帅事实的法律评价问题。但由于法官知法，法律要件分类对于法律适用的评价问题却被有意无意地忽略了，那就是论证负担。如果说，证明责任的本质是一种证明负担，是一种风险分配，侧重解决事实真伪不明时法律适用问题。那么，论证的风险负担也具有同样的分配领域。如果我们把欺诈作为请求权障碍要件，那么反对请求权的一方承担这一要件领域项下的所有风险，无论是可被称为欺诈的事实真伪不明，还是事实已获证实但不能归入该要件，不利后果归于同一方。在英美法的对抗制下，律师具有根据自己的诉讼立场开发法律理论的论述和做法。由于大陆法系的法学教育培养以法官为模板，导致有立场地运用法学方法论进行法律适用论证一直羞答答未见于相关论述。实务一直在这么做，似乎难登大雅之堂，未有理论与其嫁接。其实，真理越辩越明，双方根据立场对法律适用进行争辩，法官居中判断，胜负之分，一决于法，公布于天下，而受公议，法治之不二途径也。

要件事实攻防表就是根据诉讼标的而被预先规定的攻防框架，不因具体个案而有不同。围绕诉讼标的的具体攻防就在这张表中，根据表格结构化地处理，更容易结合庭审实际情况准确把握诉讼法律状态。

（二）证明标准和论证标准

法官对私法关系的认定标准，从该图形来看，相当于等腰三角形的高，纯以客观的标准来度量双方的攻防结果，未达标准的，按照客观的风险分配来决定胜负。

在证明要件事实，标准是高度可能性（真实的可能性在85%以上），图中用字母P表示。

在论证要件事实，标准是优势论据（归入的可能性是50%以上。当归入和不归入是50%对50%时，归入和不归入是同样好的判断，略微占优即应该选择占优的决定），图中用字母A表示。

（三）诉讼状态说

要件负担是客观的存在，诉讼行为是主观的行为，根据客观的负担对主观的行为进行评价和衡量，就是所谓的诉讼状态。从程序法的程序推进来说，是日本兼子一提倡的诉讼法律状态说。“主张诉讼法律状态说者认为，观察诉讼现象不得利用静态之实体法律关系为其方法，应利用诉讼之动态观察方法。诉讼并非静态之法律关系，而是动态发展之法律状态。诉讼既然为动态之法律状态，无法利用静态之权利义务概念将诉讼现象为说明，仅得利用「期待」与「负担」之概念取代权利义务之概念将诉讼现象为说明。诉讼之动态发展，系集当事人对有利裁判之期待，设法由诉讼上之负担获得解放，以及实施诉讼行为以达一定状态而形成，此即所谓诉讼法律状态。”[4]

[1]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年第5版，第9页。

[2]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年第5版，第9页。

[3]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年第5版，第84页。

[4]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上册），三民书局2020年版，第7页。

来源：微信公众号“民法学人”