法典化时代中国商法的重大理论问题

我国《民法典》的颁布不仅意味着我国进入民法典时代，而且开启了我国法典化的时代。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》在题为“深入学习贯彻习近平法治思想，做好新时代立法工作”的第一部分提出，现阶段应“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”，未提及商法典的编纂工作，商法学界关于制定商法典的设想未获明确认可。不过，《全国人大常委会2021年度立法工作计划》在题为“建设德才兼备高素质的立法队伍，强化对新时代立法工作支撑保障”第五部分明确提出：“加强立法理论研究……总结民法典编纂立法经验，开展相关领域法典化编纂和法律体系化研究。”由此可见，尽管制定商法典的设想目前未获明确认可，但不意味着商法法典化不能实现。在法典化时代，法典编纂工作主要是政治抉择，何况与环境法、教育法、行政法相比，商法法典化的正当性是毋庸置疑的。因此，在法典化时代这一全新的社会背景下，商法学界应当对中国商法的重大理论问题展开系统研究，达成必要共识，形成体系化的理论研究成果。为此，需要系统回答的重大理论问题很多，笔者将在“中国当代青年法学家文库·王建文商法学研究系列”《商法总论研究》等四部著作中详细论述，在此仅择其要者略述一二。

商法总论研究

王建文｜著

出版时间：2021年3月

定价：118.00元

点击购买

一、商法的独立性：民法与商法关系的审视

我国民法学界通常认为，民法与商法均为私法的基本组成部分，但同时认为民法典乃私法的基本法，其他民商事单行法则为私法的特别法。尤其是在我国《民法典》构建了试图涵盖民商事法律关系的民商统一的规范体系的背景下，商法作为私法的特别法，很容易被理解为商法乃《民法典》的特别法。事实上，在当今世界，无论奉行民商分立还是民商合一立法例，抑或是英美法系国家，在法律部门的划分上，商法都是作为一个相对独立的法律部门而存在。由于商法具有明显的独立性，完全可以独立于民法而单独存在，属于一个完全独立的法律部门；同时，商法只是对商事关系作出规定，其具体适用还必须依赖于民法的一般规定，与民法相比较而言又属于特别法。商法的这种实质独立性就构成了对商法进行特别立法的内在依据。

在讨论商法的地位时，我们不能拘泥于民商合一或者民商分立的立法模式而作一般分析，而应透过这种表象，考察商法究竟是否有其独立存在的依据。多年来，学者们在分析商法的地位时，往往通过对西方国家民商分立或民商合一立法例形成的时代背景、内容体系以及立法沿革予以比较分析而得出结论。无疑，这种分析是必要的，但若据此得出结论，则显得过于草率。实际上，在商法的历史沿革方面，不同时期的立法模式与立法体系的制度设计，既具有相当大的偶然性，又具有相当大的异质性，从而与民法立法模式及立法体系所具有的内在稳定性根本不同。因此，在进行我国商法立法模式与立法体系的判断时，绝不能以某些国家或地区的立法例作为直接依据，而应依照现代商法的本质属性与要求，立足于我国现行商法立法模式与立法体系的价值与缺陷作出现实选择。

从理论与实践的关系来看，民商法关系的论争已远远落后于民商事立法实践。在世界范围内的民商事立法中，民法商法化、商法民法化已形成一种普遍现象，这种现象使民商法的实质内容呈现出了水乳交融的状况，民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而改变。另外，商事法律规范既可以在传统商法典中表现，也可以在商法典之外以单行法的形式表现。这就是说，现代商法规范的存在形式已经具有了多样性。这些情况表明，现代民商法的关系已进入一个新的阶段。因此，我们不能以传统的眼光审视现代民商法之间的关系，甚至不能以民商分立国家商法学界的观点判断现代民商法尤其是我国民商法之间的关系。基于此，我们在评判商法独立性时，只有跳出这些既有的制度规范与理论认识，根据市场经济发展的一般规律与发展要求，尤其是结合我国市场经济建设实践对调整市场交易关系法律的一般要求，重新审视民法与商法间的相互关系，从而得出一个对我国民商事立法与民商法理论发展具有实际价值的结论。

总之，我国法学界在商法立法模式与立法体系问题上，应当在现实制度问题及制度需求的实证考察基础上，通过理性主义、经验主义、实用主义等多种哲学思想的综合运用而进行合理的制度设计。对此，既需要商法学界进行全面、深入的体系化研究，也需要其他相关学科的学者抛开“门户之见”，才能设计出真正适应21世纪市场经济体制发展需要的我国商法立法模式与立法体系。

二、我国现行民商法体系的本质：“民商不分的混合立法模式”

尽管我国《民法典》已制定并于2021年1月1日起实施，但就现行立法体系现状而言，我国民商法立法模式的本质属性仍可谓既非严格意义上的民商合一，也非严格意义上的民商分立，而是一种民法与商法既未真正合一也未真正分立的特殊立法模式。其特殊性表现在以下几个方面：

第一，尽管我国未确立民商分立的法律体系，但也未形成民商合一的法律体系，而是形成了以《民法典》为一般法、若干单行法并存的民商事法律体系。在此体系中，大量商法均未被涵括于民法典中。因此，我国应充分考虑总纲性商法规范的立法需求，以便为总纲性商法规范的立法提供必要的立法空间。

第二，尽管已制定了各类商事部门法，但我国尚未制定任何形式商法，且未在立法观念与审判观念上将商法与民法严格区分。这就使得我国既未能形成完整的商法体系，也未能在商法的理念与原则的内涵方面达成基本共识，从而无法在商事立法与司法中将商法与民法有效区分开来。由于大量商法规范都以民法规范的形式表现出来，商法规范所应遵循的理念与原则往往被忽略，从而表现出强烈的“商法民法化”色彩。

第三，在民商不分的背景下，不少本应适用商法的案件被简单地适用民法裁决，从而导致法律适用不当。例如，在融资租赁纠纷的司法裁判中，曾长期忽视融资租赁本身的特性及融资租赁制度的特殊价值，而以“名为融资租赁实为借贷”为由简单地适用借贷合同制度。又如，尽管我国《信托法》已颁布近20年，商事信托也获得了迅猛发展，但不少法院在审理涉及信托纠纷的案件时，仍习惯于从民法思维出发，简单地按照《合同法》中委托代理关系审理，或者以“名为信托实为借贷”为由粗暴地否认信托法律关系已依法成立的事实。

第四，在《民法典》中，不仅包含了大量商法规范，而且还将部分商法规范直接作为一般规范，从而表现出强烈的“民法商法化”的色彩。例如，《民法典》第928条分两款规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。”（第1款）“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”（第2款）依此，委托合同原则上属于有偿性质，除非另有约定，受托人有权取得报酬。显然，该规定是将商法规范泛化为一般民事规范的产物。事实上，在民法中，委托应属于无偿合同，雇佣则属于有偿合同。而立法者为了兼顾我国《民法典》同时调整民事关系与商事关系的需要，人为地抹煞了委托合同与雇佣合同之间的本质区别。此举在照顾到了商事交易中保护营利要求的同时，却不适当地将所有民法上的委托合同原则上规定为有偿合同。不过，《民法典》第933条关于委托合同解除权的规定，明确区分了有偿委托合同和无偿委托合同，对有偿委托合同解除的赔偿责任作了规定。《民法典》第928条的规定还可能成为民事受托人滥用诉权的诱因；而为了防止此种不利，委托人需要事先为无偿的特约，结果徒增交易成本；更麻烦的是，民事委托不像商事委托那样有价目表或交易惯例可循，法官决定受托人的报酬可能缺乏依据。这种将商法规范泛化为一般民事规范的做法，是在缺乏形式商法背景下民法规范过度商化的表现。此外，因《民法典》主要定位于民法规范，故其未能基于商事委托之有偿性特性，在委托合同的消灭事由上简单地采取了无偿委托之成例，规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同。委托合同以信赖关系为重，若信赖关系不复存在，一般来说确实应允许当事人随时解除委托合同。不过，该准则不应完全适用于商事委托。对商事委托而言，应在解除的原因、期限、方法和后果等方面进行必要的特殊调整。尽管《民法典》增加了不少商法色彩浓郁的规定，但还有不少过度商化或商化不足的问题。这一问题固然有立法技术不够成熟等多种原因，但立法者强行将民法与商法规范之间的区别抹平的做法实为最根本的原因。

综上所述，我国采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了传统民商法立法模式，可将其称为“民商不分的混合立法模式”。这一定性显然与民法学界及立法机关的官方描述有本质差异。基于此，关于我国商法的基本范畴、体系构建、立法模式的回答都将根本不同。

三、我国现行商法体系的缺陷

应当说，我国实践中所采行的“民商不分的混合立法模式”，一定程度上适应了“民法商法化”与“商法民法化”的立法体系变革潮流。然而，将民法规范不加区分地统一适用于民商事法律关系以及将某些商法规范一般化为民法规范的做法，客观上具有如前所述的明显缺陷。

在未制定或不主张制定形式商法的背景下，除了将有些商法规范一般化为民法规范外，我国还尝试着在相关民法规范中作了体现商事立法要求的某些特别规定。例如，我国《民法典》第448条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。”依此，企业之间的留置不以留置物与债权属于同一法律关系为前提，从而在某种程度上确立了为德国、日本等国商法典所普遍规定的商事留置权。应当说，将该类商法规范内置于民法规范，确实不失为一种有效的立法模式。但目前我国民法体系中该类规范尚属例外，远不能充分体现对商事关系特别调整的立法要求。更重要的是，尽管《民法典》第448条针对企业设定了特殊的留置权规范，但因未明确以民商区分为立法目的，故该规定实际上仍存在明显缺陷。申言之，企业之间的留置之所以不以留置物与债权属于同一法律关系为前提，其主要原因在于企业是经营主体，而立法依据恰恰是商事留置权。就商事留置权而言，则不能限定于企业，以自然人身份开展持续性经营活动的经营者，同样应纳入商事留置权范畴。因此，即使是在民法框架下寻求针对商事关系的特殊立法，也必须确立民商区分的基本规范，否则不仅难免导致法律规范不周延。

就商事部门法的立法而言，虽不存在过度商化或商化不足的问题，但在具体规范及司法实践中仍明显表现出总纲性商法规范缺失导致商法理念模糊的问题。即使是几经修订后已大为完善的我国《公司法》，也仍然存在明显的“无法可用”的问题。

在采取“民商不分的混合立法模式”下，由混合于民法规范的商法规范与单行商法构成的商法规范体系存在着以下缺陷：第一，在民事立法中为体现商事关系法律调整的特别要求，设置了大量具有商法规范性质的规范，甚至使民法规范体系呈现出商化过度的现象。但即便如此，民法规范体系中的商法规范毕竟不是基于商事立法理念设置，仍不可避免地呈现出商化不足的问题。第二，我国虽颁布了较为完整的商事单行法，使其能够基本满足市场经济的法律调整需求，但这些商事单行法都是在民法框架下制定，缺乏总纲性商法规范，也未确定商法理念与原则，从而难以在商事审判与仲裁中产生有效的弥补成文法漏洞的功能。第三，在《公司法》《证券法》《企业破产法》等商事部门法中虽分别针对各种法律部门规定了部分一般性规范，但总纲性商法规范因缺乏立法载体仍基本上处于空白状态，使得各商事部门法缺乏必要的上位法指引和支持。

四、商事关系的识别：民商区分的判断标准

我国法理学界通常认为，法律是社会关系的调整器，受法律调整的社会关系就转化为法律关系，即法律调整对象。调整对象乃法律部门划分的主要标准，调整手段（方法）则为辅助标准，此外还要考虑规范数量。基于此，各法律部门的调整对象被称为相应的法律关系，如民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系。因此，法律关系就成为不同法律部门之间最重要的区分标准。当然，法理学中以调整对象、调整手段作为法律部门划分标准的理论主要应用于跨门类的法律部门的划分，如宪法、民法、刑法、行政法的划分，但对于同属私法的民法和商法而言，这种划分标准理论就几乎失去意义。申言之，民法和商法同属于私法范畴，虽然商法基本上不调整人身关系（股权中的人身权属性、商事人格权等问题是特殊情况），但都调整平等主体之间的财产关系，且规范数量不相上下。易言之，民法和商法都调整平等主体之间的财产关系，且调整手段无本质区别，两者之间的主要区分标准显然在于平等主体之间的财产关系的具体范围。由此，民事法律关系与商事法律关系的识别，就成为民法与商法区分的判断标准。

需要说明的是，我国改革开放初期受苏联法学理论的影响，一度认为特定社会关系（如民事关系）是特定法律部门（如民法）调整的对象，而特定法律关系（如民事法律关系）是特定法律部门（如民法）调整的结果，从而将法律部门调整的对象和调整的结果区分开来。不管这种区分在刑法、行政法领域是否有必要，至少在民商法领域毫无意义。从逻辑上讲，受民法调整的社会关系乃民事关系，该民事关系经调整的结果成为民事法律关系，但两者显然不存在范围或性质上的区别，因而完全可以混用。事实上，在法律关系理论发源地的德国，并不存在民事关系与民事法律关系的区分，而是统称为法律关系。受此影响，我国一些民法学者也直接在民事关系或民事法律关系意义上使用“法律关系”概念。正因为如此，民商法学界常常混用这两个概念。

民法学界之所以对民事关系（法律关系）不存争议，既因为渊源于罗马法的民法理论已在世界范围内形成共识，也因为我国《民法通则》《民法典》都对此有明确规定。《民法典》第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”《民法通则》的规定虽略有不同，但就规定的内在逻辑而言，并无本质区别。显然，我国民法明确将民事关系规定为其调整对象，并将民事关系（民事法律关系）明确界定为民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。由此，民事关系的内涵与外延都已界定得很清晰了。

反观商法学界则完全不同，不仅国外商法典在商人与商行为等商事关系核心要素上存在重大差异，而且本身还存在逻辑不周延的问题，外国商法学界无从形成统一认识，我国商法学界在缺乏法律规范蓝本和理论指引的背景下，往往只能基于各自认知而对商事关系作不同界定。因商法学界对商事关系的内涵界定尚未形成基于系统研究的共识，故在以商事关系的内涵界定为前提的商法概念的学理界定方面，必然出现诸多差异。重要的是，形成这种差异的原因，主要不是认识上的分歧，而是因为不少学者未对商法理论展开系统性研究，故未能立足于中国市场经济实践及商事司法实践，提炼出具有体系化研究成果支撑的商法概念的学理界定。

显然，为对我国商法概念作学理界定，必须立足于商事关系的内涵界定。那么，以下问题无疑需要认真思考：商事关系的主体是否只能是商人？商法是否仅调整商行为？商人实施的行为是否就是商行为？商行为的实施主体是否就是商人？商行为是否都是营业行为？商人是否都具备营业要素？诸如此类的问题涉及商法基本范畴与理论体系的构建，《商法总论研究》将分别详细论述，此处略述如下：商法，是指调整因经营行为而形成的商事关系的法律规范的总称；商事关系，是指因经营行为而发生的法律关系；企业和职业经营者实施的行为推定为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。笔者将商行为替换为经营行为，并未对经营行为的实施主体作任何限制，即意味着凡法律未禁止从事经营行为的法律主体均可成为商事关系的主体，但因经营行为而成为商事关系的主体，该主体身份仅具有个案意义，并非确定的特殊主体身份，故不能界定为国外商法典或商法学理论中的商主体。只有企业和职业经营者才是具有确定商主体地位的特殊主体，即类似于国外商法典或商法学理论中的商主体（商人）。由此可见，笔者是以商行为（即经营行为）为中心来界定商事关系，但同时以企业和职业经营者作为补充标准来界定商事关系。这一理论构建模式是建立在对我国商法体系全新构建的基础之上的，意味着商主体与商行为的内涵和外延都发生了实质性变化。

商事关系的识别对我国商事司法意义重大。在我国，商事审判及商事案件已成为确定概念，但关于商事案件的范围，各级各地法院均未作明确界定，且各级各地法院的规定也不统一。总体而言，法院既采用了行为标准（商事性质的案由基本上可视为商行为），也采用了主体标准，将自然人之间的合同纠纷案件原则上纳入民一庭受案范围，其他主体之间的合同纠纷案件纳入民二庭受案范围。当然，法院划分受案范围的标准并未得到完全贯彻，某些被纳入商事案件的案件性质并不属于商事案件。这种民事案件和商事案件的划分标准揭示了一定规律，即单纯根据法律主体性质或法律行为性质来划分民事案件和商事案件都不可行，综合运用法律主体性质和法律行为性质标准则显得更为科学，但就其本质而言，因缺乏明确的民商区分的判断标准，划分结果并不科学，故需立足于商事关系的识别予以重构。

五、中国制定商法典面临的难点和出路

我国曾在清朝末年至北洋政府时期制定了多部商法典性质的法律草案，但1929年南京国民政府决定在中国实行民商合一立法模式，即仅制定民法典而不制定商法典。当时，立法者在观念上认为，商法是特定历史阶段的产物，维护的是商人这一特殊阶层的利益，它与现代社会的平等精神相违背。这一观念虽然后来没有能成为人们对商法认识的主导观念，但自此之后，制定统一商法典的呼声在中国逐渐销声匿迹。

从法典制定的经验来看，大陆法国家的商法典的制定都难谓成功。相对于民法典而言，德国、法国、日本等国商法典的成熟程度是远远不足的。尤其是面对现代商业社会的迅猛发展，制定商法典的国家顺应时代潮流改革的步伐明显滞后。事实上，德国、日本等国的商法典，其内容主要是总纲性商法规范，绝大多数具体商法规范均采取的是单行法立法模式，而实现了再法典化的《法国商法典》实际上已成为商事领域法律文件的汇编。造成这一现象的原因，就在于证券法等商事部门法大多产生、发展于各国商法典制定之后，并日益明显地呈现出自身内在的体系化色彩，从而成为相对于商法典而言的商事特别法。例如，多数国家都将证券法、破产法独立立法，即使是在民商分立的国家和地区，公司法也基本上是以单行法的形式存在。虽然从立法技术上讲，以汇编的方式，将各商事部门法统一规定于被称为商法典的法律中也未尝不可，但商事部门法单独立法具有很强的实用性和适应性。公司法等商事特别法单独立法，不仅可以解决商法典体系过于庞大的问题，而且还有利于极具发展变动性的各商事部门法的修订。正因为如此，德国始终未将单独制定的有限责任公司法及股份法纳入商法典之中，而日本则于2005年将原分散于商法典及单行法中的公司法规范法典化，制定了全新的《日本公司法典》。但这些国家均未将商法典废除，而只是针对市场经济实践的变化作了相应的修改与完善。商法典得以保留的主要原因就在于商法规范的实质独立性决定了总纲性商法规范的必要性，而总纲性商法规范乃商法典的核心内容。因此，尽管对传统商法体系并不满意，民商分立国家仍基本上选择了维持商法典独立存在的立法模式。显然，我国不宜依照德国等国商法典的立法经验来制定中国的形式商法。

《美国统一商法典》制定于20世纪中叶，它在很多方面顺应了现代商业社会发展的潮流，在立法技术方面也达到了较高的水平。但是，由于它本身是建立在英美法基础之上的一部商法典，其立法基础、立法方式都远不同于大陆法系。由于立法体系方面的巨大差异，加之我国现有的商法基础格局，我国目前同样很难完全依照美国的经验制定我国的商法典。

当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。无论是在100多年前德国商法典的制订时期，还是在近70年前美国统一商法典的公布时期，社会商事交易的方式和种类都没有像现在这样复杂多变，这在客观上加大了我们制定商法典的难度。

综上所述，为克服我国现行商法体系缺陷，大陆法系与英美法系的商法体系均不足以作为可以直接借鉴的蓝本，而应立足于现代市场经济的内在要求与我国法律体系的内在结构作出现实选择。由于《公司法》等商事部门法均已形成了较为完备的体系，故迫切需要确立的是总纲性商法规范体系。该总纲性商法规范体系，并非指各国商法典中总则部分的规范体系，而是指相对于公司法等商事部门法而言具有一般性的商法规范体系，即关于商主体与商行为的一般性规范的总和。具体来说，总纲性商法规范虽以统领全部商事部门法的一般条款（相当于商法典总则部分）为核心内容，但又与商法典总则不完全相同。之所以将总纲性商法规范与商法典总则加以区别，是因为各国（地区）商法典总则的内容具有较大差异，而总纲性商法规范的内容则大体相当。例如，《德国商法典》第一编为“商人的身份”，包括商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权、商业辅助人和商业学徒、商事代理人、商事居间人等内容，但商业账簿与商行为则均单列一编。由于德国采取的是主观主义立法体系，故“商人的身份”被称为该法典的总则。

关于总纲性商法规范与商法典总则加以区分的认识，同样适用于我国民法典的制定。无论采取“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，世界各国民法典的“首部”（有总则、序编、引言、一般规定等多种称谓，具体内容也不尽相同）均为统领全部条文的一般规定，可称之为总则性规范。该总则性规范的存在，既不意味着必须设立《德国民法典》式的“总则”编，也不意味着不设总则就不能规定总则性规范。其具体表现为何种形式仅取决于立法者的选择，而并不存在某种绝对的应然性。因此，尽管我国民法学界绝大多数学者都认为我国民法典应采取总则－分则形式，即制定出类似于德国民法典总则的体系化的总则，但制定包含总则编的民法典其实更大程度上取决于立法机关乃至中央领导层的政治抉择。就此而言，民法学界关于我国商法学界能否抽象出商法总则的质疑并不成立，因为我们原本就未必要作此抽象，也未必要制定体系严密、完整的总则，而仅制定总纲性商法规范即可。在法典化时代，我们完全可以制定出具有鲜明中国特色与时代特色的商法典。事实上，如果我国决定制定包含总则编的商法典，虽然尚有不少基础问题有待研究，但就立法技术而言，实际上完全可行。为此，除了应继续加强商法基础理论的系统性研究之外，还应在商事关系理论框架下，认真梳理公司法、证券法、破产法、保险法等商事部门法自身的体系结构及其相互之间的内在联系，构建出逻辑结构清晰合理的商法典体系结构。

作者：王建文 南京大学法学院教授，国家社科基金重大项目首席专家

本文转载自微信公众号“人大社法律出版”