前言：

拐卖儿童罪规定在我国《刑法》第二百四十条，法律规定的很明确，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的行为。也就是说首先在主观上要有出卖的目的，客观上实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为的行为就可以构成。

本罪是一个短缩的二行为犯，一个是实力控制的行为一，一个是出卖的行为二，拐卖儿童罪的成立，并不一定满足两个行为全部实现。例如出卖自己的子女，只要带着出卖的目的实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪，如果卖掉了，就构成拐卖儿童罪的既遂。

也就是具有这种特殊的出卖或者送养自己的子女在实务中的区分虽然明显，但尚有争议。本篇文章通过一份二审无罪判决来整理自己子女在送养过程中所具有的风险。

案件简介

2014年，潘某在网上结识岳某甲后，双方确定男女朋友关系并同居。2017年2月，潘某未婚先孕，同年9月因男友岳某甲涉嫌犯罪被羁押，潘某考虑产后无人照顾、无能力抚养婴儿欲送人。熊某某得知后便告知潘某，其朋友即曾某某婚后多年无子，欲领养孩子，熊某某将潘某情况告知曾某某，并将潘某、曾某某的联系方式告知彼此。最终，曾某某给付潘某43000元、给熊某某2000元后，同丈夫将婴儿带回湖南抚养至案发。（曾某某涉嫌收买被拐卖的儿童罪不做讨论）

公诉机关入罪思路

1，被告人潘某以非法获利为目的，收取他人48000元将子女送交他人抚养的行为属于非法获利的行为，送交他人抚养的行为应认定为非法获利为目的的出卖行为。

2，潘某作为完全民事行为能力人，抚养其生育的子女是其法定义务，而不是将出生的子女送交他人抚养并获取钱财。

一审是辩护人与当事人的出罪思路

1，潘某辩称其将孩子送给他人，只是想让孩子过得好。

收到曾某某48000元的性质属于营养费和感谢费。

一审焦点简析

公诉机关的两个入罪角度结合行为人实施的行为构建出的证据链，表面上看似乎确实符合这个罪名。潘某以“孩子过得更好”的真实想法进行辩解，法院以“既然送养为什么要收钱”的逻辑拆解。潘某以“营养费和感谢费”来辩解，法院以“于法无据”，不予采纳。

一审法院结果

潘某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；被告人熊飞荣犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年四个月，宣告缓刑三年，并处罚金3000元。

一审认定思路与焦点

一审法院的审理思路以针对民间“送养”的行为，与拐卖的行为，两者之间并未以事实真实进行区分，而是以现有的证据真实来定罪，以“送养”不具有金钱往来的思路，或者以法律没有明确规定“营养费”、“感谢费”的数额来驳回对48000元的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童罪的意见》第十七条规定，“要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。

该规定既强调了“为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人”的行为，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。同时又强调了“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。”

也就是说该案件的争议焦点仍是，“营养费”、“感谢费”的数额什么情况下认定为少量，什么时候属于收取巨额钱财。

关于数额的具体标准没有明确规定，一方面是每个个案中生育情况、医疗条件，当地经济发展程度、被“送养”子女的年龄、身体条件、发育情况，以及“送养”对象的家庭经济条件等等，都不具有统一性，盲目的制定标准，不仅不利于个案中人情伦理的处理，也会导致拐卖儿童的行为披着合法的外衣践踏法律。

但是更不能因为没有明确数额标准，就以“于法无据”，不予采纳来挤压甚至是剥夺送养的行为方式。本罪的争议焦点仍是，主观上是否具有获利目的进行出卖，48000元是否属于明显过高的巨额钱财。

二审时公诉机关仍以以上两点入罪思路进行指控，但可以被潘某从轻处罚，但是潘某及辩护人提出了一下出罪思路进行无罪辩护：

1，将孩子送人主要是因为自己没有能力抚养,其同居男友被判刑，没有生活来源，待产期间寄人篱下，未婚先育不敢寻求父母帮助，也得不到男友家人帮助。

2，在价格上与收养人曾某某之间没有讨价还价的行为，来证明不具有获利为目的。

3，双方在律师事务所签订送养协议证明双方是送养和收养关系。

4，48000元中的5000元支付了住院费，根据其怀孕及产后休养身体所需费用，剩余43000元与曾某某做试管婴儿的花费来看不属于巨额财产。

5，曾某某收养孩子后对孩子悉心照顾，其家庭及经济条件更利于孩子成长。

在二审中提出的出罪辩护思路中，是根据《关于依法惩治拐卖妇女儿童罪的意见》第十七条规定来提出的，该条规定可以认定为拐卖妇女、儿童罪的行为，除了“为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人”的行为外，还有“将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女”的行为，以及“明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人”的行为。

对以上可以认定为拐卖妇女、儿童罪的行为的几个规定，都做了证据上的回应与解释。不仅完善了之前的出罪观点，还新加的在律师事务所签订的《送养协议》来印证对方具有抚养目的，以及审查了“子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实”，加强了民间送养的行为的认定。

另外还对价格上没有来回商讨来证明不具有获利目的的主观意图，以曾经流产过又怀孕而不能打胎，与男友商量生下来养育的证据，以及男朋友被羁押后，未婚先育得不到父母帮助，目前也没有得到男朋友家人的帮助，以及现实的经济处境的证据，以及与男友多次沟通来证明并非一开始就具有出卖的故意等，进一步证明“必须上下来，只能无奈送养”的处境。

二审法院认定

本案中，曾某某作为收养人，经济状况较好，为生养子女做过两次试管婴儿，花费较大，对其来说48000元并非巨额财产；另外，从2018年的物价水平及潘某生产前后的花费来看，也并非巨额财产。综合全案，根据上诉人潘某将孩子送人的背景和原因、收取钱财的态度、对方具有抚养目的和能力等事实综合判断，潘某在送养亲生子女时虽然收取了一定数额的钱财，但其收取钱财用于生育及产后身体康复花费，不具有非法获利的目的。

综上，上诉人潘某迫于生活困难，将新生儿送给上诉人曾某某抚养，虽收取一定数额钱财，但其主观上没有非法获利目的，客观上并未将子女作为商品出卖，不构成拐卖儿童罪。

后记：

基于控辩审三方的立场，以及《刑诉法》的相关规定，在事实确实清楚，证据确定充分的证据，以及诉讼程序的进展及错误归责的大前提下，实务中案件的结果除了法律的解释与适用有偏差外，另外就是证据。

本案中的一审的出罪证据与二审的出罪证据之比较，可以看出如果在一审程序中的尽快主动的搜集到尽可能多的对当事人有利的证据，可能一审就无罪，甚至并非决胜与法庭，就可以早日重回自由。

作者：洪树涌、方伟哲

来源：微信公众号“广东泓法刑辩战队”