“帮助信息网络犯罪活动罪”是2015年《刑法修正案（九）》新增设的罪名，是立法层面对网络社会犯罪呈现“无正犯的共犯”这一刑法问题的回应[1]。司法实务中该罪名在一段时间内一直处于相对“沉寂”状态[2]，直到2020年10月，随着公安部“断卡”行动的全国收网[3]，该罪名成为“热点”罪名。根据“威科先行”数据库公示的数据显示（截至2021年3月7日），在2019年之前，该罪名的案件数量较少，在2019年仅有238件，而在2020年，该罪名呈现“井喷”的状态，数量达到3177件。在过去的一年里笔者也办理了多起此类案件。

　　笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键字，在“威科先行”数据库进行检索，截至2021年3月8日，数据显示，上海地区关于该罪名的判决为318件，涉案金额从几十万到几百万不等，其中绝大多数的案件量刑为一年以内有期徒刑，仅有少数案件判处拘役刑、一年以上两年以下有期徒刑或者两年以上三年以下有期徒刑，少量案件同时适用缓刑。对于量刑标准问题，从现有的数据尚不能得出较明确的结论，笔者后续将持续进行研究。本文中，笔者拟主要结合上海地区318份判决，围绕该罪名在实务中的以下几个主要问题作研究梳理，以期抛砖引玉，与大家共同探讨。

一、该罪名的构成要件

　　基于《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定[4]，该罪名的犯罪构成要件主要是以下内容：

　　（一）主体要件：应为一般主体，自然人和单位都可以构成本罪。根据法释〔2019〕15号《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十四条规定：“单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金”，单位可以成为本罪的犯罪主体，而在实务中，对单位判处帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量较少。在笔者检索的案例(2020)冀1102刑初61号“陕西某网络有限责任公司、罗某某、郭某某等开设赌场罪一审刑事判决书”中[5]，法院认为，“被告单位陕西风云在线信息网络有限责任公司明知他人利用信息网络实施赌博犯罪，为其犯罪提供技术支持、技术帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人郭某某作为被告单位直接负责的主管人员、被告人张某作为被告单位的直接责任人，均应以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任”，判决被告单位陕西风云在线信息网络有限责任公司犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处罚金人民币五万元；对主管人员、主要负责人判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金。

　　笔者分析认为，之所以单位被判处该罪名的案件数量较少，原因可能是《刑法》第二百八十七条之二第三款的适用，或者根据法释〔1999〕14号《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，不认定单位犯罪，直接判决自然人承担刑责。

　　（二）主观要件：主观应为“故意”，“明知”他人利用信息网络实施犯罪。《解释》第十一条关于“推定明知”进行了较详细的规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

　　（三）客体要件：该罪名所要保护的法益应当是健康的社会管理秩序、网络安全秩序、他人的财产安全等。

　　（四）客观方面：根据《刑法》第二百八十七条之二规定，该罪的客观方面主要表现互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。在笔者检索的上海地区相关案例中，发现该罪名典型的犯罪行为方式主要是集中在以下三种情况：一是明知他人可能实施信息网络犯罪活动，仍将以自己名义办理的银行卡、手机卡、电子交易介质与交易密码等以有偿或无偿的方式提供给他人使用；二是明知他人可能实施信息网络犯罪活动，仍以自己名义注册设立公司，将开办的公司对公账户等信息出售给他人使用；三是从其他人处收购银行卡及对应手机号码SIM卡、电子交易介质、相关交易密码等出售给他人使用；此外较多的还有提供互联网接入、软件开发、出售微信账号等犯罪行为。

二、该罪名涉及的主要问题分析

　　（一）关于该罪名的入罪标准

　　在《解释》颁布之前，帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准比较模糊，《解释》第十二条对该罪的入罪标准进行了明确，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”

　　事实上，从笔者检索的相关案例来看，上述入罪标准的门槛是比较低的，尤其是《解释》第十二条第一款的第（二）（四）项，行为人可能很容易就会触碰，如(2019)沪0107刑初1560号“王某2、曹某某等帮助信息网络犯活动案”、(2020)沪0106刑初1798号“张某某、曹某某帮助信息网络犯活动案”等等。并且，上述《解释》规定的条款内容，明确了即使行为人没有获得任何利益，在满足一定的条件时，如为三个以上对象提供帮助、二年内曾因非法利用信息网络等受过行政处罚，均可以构成本罪名。

　　（二）实务中关于“明知他人利用信息网络实施犯罪”的判断标准

　　从笔者检索的案例来看，实务中倾向于只要行为人“明知”他人可能利用信息网络实施犯罪即可，并不需要对他人是否利用信息网络实施犯罪产生确信。比如，在(2021)沪0115刑初482号“杨某帮助信息网络犯活动一审刑事判决书”中，被告人杨某明知他人购买自己名下的银行卡等可能从事信息网络犯罪活动，仍将银行卡出售给他人使用，后经查实，相关银行卡被用于实施犯罪活动，杨某最终被法院认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　（三）该罪名的适用是否需要首先查明被帮助对象达到犯罪程度？

　　有观点认为，只有侦查机关穷尽了侦查手段，确实因为客观原因对被帮助对象是否达到犯罪程度无法查明的情况下，才可以适用《解释》第十二条第二款[6]。对此，也有学者持不同观点，认为，网络犯罪的参与主体是为了各自的目的分工合作，均系正犯行为，[7]也就是说对于被帮助对象是否达到犯罪程度并不是适用帮助信息网络犯罪活动罪的前提。在笔者检索的大量案例中，大多数案例对被帮助对象是否已经达到犯罪程度未予以明确，直接适用《解释》第十二条第二款的案例也比较少。比如在(2020)沪0118刑初1027号“覃某某涉帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，法院审理查明，被告人覃某某为非法牟利，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍开办公司对公账户出售给他人。经公安部电信诈骗案件侦办平台查询，该对公账户开户至案发，共涉及刑事案件五起，被诈骗金额流入该对公账户并被转走。该案中，法院对被帮助对象具体是谁、是否涉及犯罪以及涉及什么罪名并没有提及，也就是说，该罪名不需要以首先查明被帮助对象是否达到犯罪程度为适用前提。

　　（四）关于职业禁止和禁止令的适用

　　《刑法》第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”；《解释》第十七条规定：“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。”根据“威科先行”数据库显示，截至2021年3月15日，适用《解释》第十七条的裁判文书共有24项，其中适用较多的地区是福建省，如在（2020）闽0624刑初171号案件中，法院判决，“禁止被告人邱某某、林某某自刑罚执行完毕之日起三年内从事网络技术等相关行业。”

　　（五）关于该罪名与诈骗罪的界限

　　司法实务中，该罪名与其他罪名，存在发生竞合时判决不统一的情况。在笔者参与辩护的(2020)浙04刑终146号叶某某、蔡某某诈骗二审案件中，二审法院最终维持了一审的判决，认定被告人根据各自的分工，相互配合，制作诈骗交易平台，配合修改后台数据，参与了整个诈骗过程，符合诈骗罪的构成要件。而在(2021)沪0109刑初53号“刘某某帮助信息网络犯活动案”中，法院认为，“被告人刘某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

　　基本相似的情节，为何定性存在差异？笔者分析下来认为，根据法发〔2016〕32号《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）第四款“准确认定共同犯罪与主观故意”第（三）项内容[8]，以及《刑法》第二百八十七条之二第三款内容[9]，如果有证据能证明被告对他人实施电信网络诈骗犯罪是明知的，并且判处诈骗罪可以让被告受到更重的处罚的，此时应当按照诈骗罪定罪量刑。

三、公司刑事合规的建议

　　（一）搭建合规体系建设

　　企业尽早搭建合规体系建设可以起到事前预防和事后救济的作用，大大的降低企业及企业家的刑事风险。

　　2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上，企业合规写入最高检工作报告，《最高人民检察院工作报告（审议版）》提到“对民营企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议，同时探索督促涉案企业合规管理，促进“严管”制度化。”随着企业合规写入最高检工作报告，“企业合规体系建设”应当受到企业的充分重视，尽早启动制度搭建措施。

　　（二）加大公司监管措施

　　笔者认为《解释》的第十一条为公司合规、避免触碰该罪名提供了操作指引流程，只要公司能够提供证据证明对“他人利用信息网络实施犯罪”并不知情，就不满足本罪的犯罪构成要件。比如，《解释》第十一条第（一）项规定：“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”，可以推定主观“明知”，根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》[10]，监管部门不一定通过专门文书进行告知，甚至未必采用书面告知方式，只要有相关证据可以证明已经告知即可。所以，笔者建议公司设立专人与监管部门进行对接，对监管部门发送的告知信息及时查收，并积极配合相关工作。

　　（三）加强合作机构的审核

　　笔者建议公司对合作对象事先予以尽调，比如，可以通过核查对方的工商资料、证照资质、业务模式、行政处罚、司法诉讼等信息，了解对方是否合法合规运营，并且在后续的合作中，签订条款内容明晰的协议，对双方的合作目的以及己方提供的技术产品等用于合法合规用途予以明确约定。

　　最后笔者建议，企业在提供网络技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为的过程中，千万不要抱以侥幸心理，认为自己只是根据客户的订单或要求提供服务，至于对方是否实施犯罪以及实施何种犯罪，己方并没有参与就不涉嫌犯罪，殊不知自己的行为根据刑法的规定可能独立构成犯罪。因此，企业应当对对方的服务要求进行充分甄别，必要的时候建议聘请专业第三方机构进行分析，避免触碰刑法的红线。

作者：

　　高莹莹，北京德和衡（上海）律师事务所执业律师

　　张宁，北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人

（来源：微信公号“德衡律师集团”）