摘要：自《农村土地承包法》之后，《民法典》再度明确了土地经营权的概念。对于土地经营权的流转方式以及融资担保等问题以成文法的形式予以确立。虽然《民法典》对于土地经营权利属性以及操作细则等规定尚需进一步完善，但该规定为我国土地制度改革提供了强有力的法律制度保障，有利于促进农村生态安全有序发展，推动三权分置改革，振兴乡村经济。

　　关键词：土地承包经营权 土地经营权 流转方式 融资担保

一、中国农村土地制度发展历程

　　土地作为一种重要的生产资料，其所有制关系是生产关系的的基础，决定着生产关系的性质和特点，生产关系又反作用于生产力，因此土地制度深刻影响着我国经济的发展乃至国家的稳定。所以一直以来，农村土地制度都是政策和立法的重点，稳定土地承包关系是党的农村政策的基石，坚决不能动摇[1]。

　　历史上，我国的土地制度大体可分为如下四个阶段：

　　第一阶段：1949年至1953年，根据《中华人民共和国土地改革法》实行农民的土地所有制，藉以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。

　　第二阶段：1953至1978年，根据一化三改路线，实现了农村土地集体所有的制度，藉以实现中国的社会主义工业化。

　　第三阶段：自1978以后，确立了家庭联产承包责任制并对其完善发展。2014年12月29日，十三届全国人大常委会第七次会议表决通过了关于修改农村土地承包法的决定，开始三权分置（所有权、承包权、经营权）的改革，以促进生产关系更好适应生产力发展。2018 年底修订的《农村土地承包法》单列了一节“土地经营权”。

　　第四阶段：2020年5月28日出台的《民法典》则再次明确了“土地经营权”的概念，将单行法的规定提升为法典规定高度。为三权分置、双层经营的中国特色社会主义农村土地制度提供了法律保障。

二、土地经营权的法律属性

　　关于土地经营权的法律属性到底属于哪种，目前学界还存在债权说和物权说之争议。

　　（一）债权说

　　债权说认为，土地经营权与土地承包经营权之间是一种合同关系。

　　首先，土地经营权的转让既有合同债权，亦有合同义务。因此，土地经营权的转让要经承包方同意，这也是《农村土地承包法》第四十六条的规定。根据《民法典》合同编第五百五十五条及第五百五十六条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，适用债权转让、债务转移的有关规定。从这一角度出发，明确了土地经营权的债权属性。

　　其次，根据物权法定原则，我国法律框架内暂未明确土地经营权为物权性质，且我国大部分农村地区的流转土地经营权的方式为出租、转包。这些债权合同方式流转的承包地规模占所有流转规模的78.6%[2] ，将其纳入租赁债权，更多地用合同编来规范，符合实际情况。

　　（二）物权说

　　持物权说观点的人认为，在中央政策不断强化“三权分置”，意图促进土地经营权“转让抵押”功能的大背景下，物权属性可以更好地保护权利的流转，也有利于加强融资机构对抵押物的信心。民法典中将土地经营权纳入了用益物权分编，虽然没有明示，但很大程度上肯定了其物权属性。

　　《民法典》对于五年以上土地经营权则更加突出了物权属性，第三百四十一条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。与《土地承包法》第三十五条关于土地承包经营权——这一用益物权的规定一致，此处的登记显然是具有物权变动和公示效力的不动产登记，这一规定贴合我国法律框架中以登记生效为原则，登记对抗为例外这一物权变动登记效力特有模式。

　　除此之外，与《农村土地承包法》第四十一条相比，《民法典》第三百四十一条中还加入了土地经营权设立时间的规定，即合同生效之日。同时，《民法典》第三百九十九条与原《物权法》第一百八十四条相比，删除了耕地的土地使用权不得抵押的规定，强化了土地经营权的抵押能力，亦是强化了土地经营权的物权属性。

　　由上可见，《民法典》虽然并未明确将土地经营权定性为物权，但已经赋予了它明显的物权属性。结合我国土地流转过程中，还存在多种多样的流转关系，以及大量依靠出租形式完成流转这一现实，无法将债权属性排除在外。在立法过程中模糊处理不失为一种高明的做法，可以将无法预见到的现实问题在实际处理中灵活解决。

三、土地承包经营权与土地经营权关系

　　（一）联系与区别

　　土地经营权发源于土地承包经营权，它们是两种互相关联、存在交集却并不相同的权利，两者最大的区别在于土地承包经营权与权利人的身份属性绑定，土地经营权则勿需与权利人的身份属性绑定。

　　对于土地承包经营权而言，根据《农村土地承包法》第九条：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”。结合长期以来政策层面上对于“三权分置”的意见（例如《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》），土地承包经营权某种程度上可以看做土地承包权和土地经营权的并集，而土地经营权，则是承包方保留土地承包权，在流转土地过程中形成的权利[3]。

　　土地承包经营权是一种具有身份属性的权利，具有社会保障属性，它的承包方式为“家庭承包”。权利主体被限定为“本集体经济组织中的农户”，一般按照户口，按人头的方式分配承包的土地，无偿获得，关系到农村经济的稳定和民生保障。对应标的物包含耕地、林地、草地或者其他依法用于农业的土地（含荒山、荒沟、荒丘、荒滩这些四荒用地等）[4] 。土地承包经营权人对所承包土地拥有占有、使用、收益、以及处分的权利。

　　与土地承包经营权相比，通过承包而获得的土地经营权不具有身份属性，亦不具有社会保障属性，它的承包方式为“其他承包方式”，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。它的权利主体为“非本集体经济组织中的农户”，即本集体经济组织以外的单位或者个人，根据市场行情需要支付对价。对应标的物为其他依法用于农业的土地（含荒山、荒沟、荒丘、荒滩这些四荒用地等）。土地经营权人拥有占有、使用、收益、处分的权利。

　　（二）土地承包经营权的流转方式

　　1．互换和转让

　　土地承包之后，就进入了权利的流转过程。土地承包过程中，基于家庭承包方式产生了土地承包经营权。根据《民法典》第三百三十四条“土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”，它可以通过互换、转让的方式进行权利流转。根据《农村土地承包法》第三十三条：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案”及第三十四条：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户通过发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”可见，土地承包经营权的流转主体被限制为本集体经济组织中的农户。在互换、转让后，原承包人的土地承包经营权分别产生物权性流转及物权性灭失的效果。

　　2．林地抵押

　　土地承包经营权的抵押流转方式中，基于现行的《物权法》第一百八十条和第一百八十四条，只有以家庭承包方式取得的林地（土地）承包经营权可以抵押，耕地的土地承包经营权不得抵押。考虑到耕地影响着民生，国家需要保障农民的粮食安全。

　　（三）土地经营权的流转方式

　　1．出租、入股或者其他方式

　　基于上文所述土地承包过程中（家庭承包）产生的土地承包经营权剥离得到的土地经营权流转，它的权利来源自家庭承包方式获得土地承包经营权后，将经营权与承包权进行剥离，原承包人保留承包权的前提下，将土地经营权进行流转。根据《民法典》第三百三十九条“土地承包经营权人可以自主决定采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”之规定，流转方式有出租、入股或其他方式，其他方式与上文的出租、入股产生类似的债权效果，因此抵押应该被排除在外。对于流转主体的身份属性并未特殊限制。

　　2．出租、入股、抵押或其他方式

　　基于上文所述土地承包过程中（其他方式承包）产生的土地经营权的流转，它的权利来源自其他方式承包（招标、拍卖、公开协商等）而得到的土地经营权。根据《民法典》第三百四十二条“通过招标、拍卖公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”之规定，流转方式有出租、入股、抵押或者其他方式。与第三百三十九条相比，即针对家庭承包产生的土地承包经营权剥离出的土地经营权相比，增加了“抵押”这一种方式，产生了债权效果以及设立他物权的效果。

　　3．再流转

　　上述两种土地经营权，根据《农村土地承包法》第四十六条：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案后，受让方可以再流转土地经营权”。

四、土地经营权的融资担保

　　承包方的融资担保工具是“承包地的土地经营权”，可以分为三种方式：第一， 家庭承包方式获得的土地承包经营权之上的土地经营权；第二，其他承包方式获得的土地经营权；第三，通过流转取得的土地经营权 [5]，总计有三种担保工具来源。

　　根据《农村土地承包法》第四十七条，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，需要向发包方备案，受让方设立抵押则须经承包方书面同意并向发包方备案。

　　虽然《民法典》和《农村土地承包法》对于土地经营权抵押事宜打开了一条口子，但仍然存在着需要备案以及承包方同意的前置条件。这样做的原因有两个方面：一方面，推动土地经营权融资功能有利于盘活农村土地资源；另一方面，农村土地涉及民生保障和社会稳定，设置前置条件有利于行政部门对于土地资源流转以及债务杠杆问题保持清醒，确保土地制度改革循序渐进，避免冒进失序。

五、《民法典》土地经营权制度对振兴乡村经济的意义

　　我国农村土地家庭承包经营中存在着农地分割过于细碎，无法适应现代化集约化农业发展的需要。随着我国工业化、城镇化进程的加深，很多农民进厂务工，存在大量的农户不务农，农地不耕作的情况。虽然我国一直有“统分结合，双层经营”的政策设计，意图在保证家庭承包经营的基础上，通过集体化、集约化方式来提高生产效力，但效果一直不佳。至2016年，农村已有30.8%的承包农户在流转承包地，31.5%的承包地流向其他经营主体，面积达4.7亿亩[6] 。以上数据说明，基于先前的土地流转制度，已经无法适应当前经济发展的现实需要。

　　实践证明，土地流转和适度规模经营是发展现代农业的必由之路，有利于优化土地资源配置和提高劳动生产率，有利于保障粮食安全和主要农产品供给，有利于促进农业技术推广应用和农业增效、农民增收，应从我国人多地少、农村情况千差万别的实际出发，积极稳妥地推进[7] 。在这种情况下，我国将三权分置作为新时代农村土地改革的重要内容，保持土地所有权、承包权的同时，盘活经营权。在保障民生与农村稳定的前提下，允许承包方以符合市场规律的方式流转土地经营权，依法依规利用金融杠杆。这样既有利于保护农民的利益，又可以促进农村经济的发展。

　　与此同时，《民法典》将土地经营权的产生、流转、权能进行了系统梳理，与《土地承包法》进行了匹配，删除了原先互相抵触的内容，减少了部分对土地流转的限制性规定。《民法典》中设置的土地经营权围绕着土地的三种权利分离盘活，保留了部分债权属性，以维护土地制度改革、稳定民生为目标，同时提高了土地经营权的物权属性，进而增加了融资方面的便利性和流转的可靠性，有助于促进乡村经济发展。农业问题作为社会稳定的根本，引领了我国新一轮土地制度改革，也积极响应了乡村经济发展战略。

　　注释及参考文献：（如下图示）

作者：

　　易燕，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人

　　许祖辰，北京德和衡律师事务所律师助理

（来源：微信公号“德衡律师集团”）