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　　什么类型的劳动合同可以约定试用期？可约定多长时间的试用期？劳动合同法进行了明确规定。用人单位只有在法律规定的范围内，与员工约定试用期，才是合法行为。但实践中，用人单位违反法律规定与员工约定试用期的情况并不鲜见。用人单位违法约定试用期，将面临什么法律后果？员工该如何维护自己的合法权利？

　　本文通过案例分享相关的裁判规则！

裁判规则

　　用人单位违法与劳动者约定试用期，且违法约定的试用期已经实际履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期期间向劳动者支付赔偿金。

　　同时，针对违法约定试用期期间的工资与员工满月工资的差额部分，员工有权要求用人单位补足。

基本案情

　　一、2018年3月26日，王秀华入职领途教育公司，任职渠道总监。劳动合同期限自2018年3月26日起至2021年3月25止，其中试用期自2018年3月26日至2018年6月25日。

　　二、因王秀华在试用期内业绩未达标，领途教育公司决定对王秀华延长3个月的试用期，即试用期延长至2018年9月25日。在实际履行过程中，试用期实际是延长至2018年9月30日，2018年10月1日，王秀华转正。

　　三、2018年12月28日，领途教育公司以王秀华业绩不达标为由，与其解除劳动关系。

　　四、后王秀华以领途教育公司为被申请人提起仲裁，仲裁委裁决领途教育公司支付王秀华违法约定试用期赔偿金42027.59元，支付王秀华2018年6月26日至2018年9月30日工资差额6480.04元等。

　　五、领土教育公司不服仲裁裁决，向法院起诉，主张不支付王秀华违法解除劳动关系的赔偿金、违法约定试用期内的工资差额等，一审法院未支持其主张。领途教育公司提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

　　案件来源：领途教育咨询（北京）有限公司与王秀华劳动争议二审民事判决书【（2020）京01民终5195号】

法律评析

　　王秀华主张领途教育公司违法约定试用期，应向其支付违法约定试用期的赔偿金，并向其支付违法约定试用期内的工资差额。该案历经仲裁、一审、二审，三级裁判机构均支持王秀华的主张。

　　劳动合同法第19条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案中，领途教育公司与王秀华签署了3年期劳动合同，约定试用期自2018年3月26日至2018年6月25日，后领途教育公司以王秀华试用期业绩不达标为由，延长试用期至2018年9月30日。法院认为，该行为属于“二次约定试用期”，是违法行为。因该违法约定的试用期已经实际履行，按照劳动合同法第83条规定，领途教育公司应以王秀华转正后的满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间向王秀华支付赔偿金。

　　就双方约定的2018年6月26日至2018年9月30日的试用期期间，因违反劳动合同法的强制性规定，应被认定无效。在前述违法约定的试用期期间，领途教育公司应按照正常工资标准向王秀华发放工资，即领途教育公司有义务向王秀华补足其应向王秀华发放工资与实际发放工资之间的差额。

　　实践中，用人单位与劳动者违法约定试用期，主要包括如下情形：

　　1.以员工试用期考核不达标为由，延长试用期

　　本案即属于这种情况。从目前司法实践的主流裁判观点看，即使延长试用期是经劳动者与用人单位协商一致的，且延长后的试用期不超过法定的最长试用期期限，仍会被认定是“二次约定试用期”，是违法行为。

　　实践中有这样一种情况，员工在试用期内请长假（比如病假），导致用人单位无法通过试用期对员工进行全面的考察，这种情况下，用人单位单与员工协商一致延长试用期，且延长后的试用期不超过法定的最长试用期期间的，一般不认为是违法约定试用期。

　　另外，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同期限，进而变更（延长）试用期，且变更后的试用期不超过法定的最长试用期期间的，一般也不认为是违法约定试用期。

　　2.约定的试用期超过法定的最长试用期期限

　　劳动合同法第19条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过6个月。

　　以上可见，试用期的期限，取决于劳动合同的期限。如果劳动合同约定的试用期超过法定的最长试用期期限，则针对超过的试用期部分，构成违法约定试用期。

　　3.不应约定试用期的劳动合同，约定了试用期

　　劳动合同法第19条规定，以完成一定任务为期限的劳动合同，或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。以完成一定任务为期限的劳动合同，其劳动合同期限是不确定的，劳动合同的到期终止时间，取决于约定的工作任务何时完成，法律规定该类劳动合同不得约定试用期。劳动合同期限不满3个月的，因劳动合同期限过短，也没有约定试用期的必要。

　　因此，如果用人单位针对这两类劳动合同，与员工约定试用期，无论约定时间长短，均构成违法约定试用期。

　　4.同一用人单位与同一劳动者，2次或多次约定试用期

　　用人单位与员工续签劳动合同时约定试用期，构成违法约定试用期。

　　员工从用人单位离职后，再次入职用人单位，且前后入职的工作岗位和职责没有明显变化的，不得再次约定试用期，否则构成违法约定试用期。笔者认为，如果员工再次入职用人单位时，其入职的工作岗位与此前入职的工作岗位发生较大变化，则用人单位与员工约定试用期，对其进行考察的，不属于滥用试用期，侵害员工合法权益的行为，不应被认定违法约定试用期。

　　劳动合同法第19条规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即劳动合同期限。这种情况下试用期本身不成立，所以不存在违法约定试用期的问题。

实务经验总结

　　一、对用人单位的建议

　　1.用人单位应依法与员工约定试用期

　　用人单位应根据劳动合同的期限，确定员工的试用期期限，切不可超过法定最长期间约定试用期。

　　2.用人单位可按照法定最长试用期期间与员工约定试用期

　　实践中经常出现的情况是，用人单位与员工约定的试用期较短，在双方约定的试用期内，用人单位对员工的工作不满意，但是又不想辞退员工，还想作进一步的考核以最终确定是否留用，而员工为了能保住工作，也同意继续接受考核，于是双方协商一致延长试用期。从目前实践中的主流观点看，即使延长试用期是用人单位与员工协商一致的结果，且延长后的试用期未超过法定的最长试用期期间，仍会被认定是“二次约定试用期”，是违法行为。一旦员工因此申请仲裁，则用人单位不仅面临向员工补足试用期工资与满月工资差额的问题，还要向员工支付违法约定试用期的赔偿金。

　　延长试用期违法，但缩短试用期即提前转正并不违法。为避免二次约定试用期的法律风险，建议用人单位可按照法定最长试用期期间与员工约定试用期，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，约定1个月的试用期；1年以上不满3年的，约定2个月的试用期；3年以上固定期限和无固定期限劳动合同，约定6个月的试用期。试用期内，如员工经考核符合录用条件，用人单位可决定让员工提前转正。

　　3.用人单位有证据证明员工在试用期不符合录用条件的，应及时解除劳动关系，不建议延长试用期继续进行考核

　　用人单位制定的“试用期录用条件”应尽可能明确、具体、可量化。在试用期内，用人单位的实际用人部门要保持与人力资源部的有效沟通，并注意留存能证明员工工作表现和实际考核结果的证据。如经考核，用人部门认为员工在试用期内的表现不符合录用条件，应及时通知公司人力资源部，依法与员工解除劳动关系，不建议延长试用期，以避免可能面临的法律风险。

　　二、对员工的建议

　　员工如遇到用人单位违法约定试用期，应注意留存证据，并可依法向用人单位主张权利。如前所述，员工可主张的权利包括：1.违法约定试用期的赔偿金；2.违法约定试用期期间工资与满月工资之间差额。

　　针对违法约定试用期，员工在主张权利时，应注意如下问题：

　　1.注意仲裁时效

　　《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算（一般仲裁时效）。第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出（特殊仲裁时效）。

　　违法约定试用期的赔偿金，是对用人单位违法约定试用期的惩罚，其性质并非“劳动报酬”。因此，员工主张违法约定试用期赔偿金的，适用一般仲裁时效，即从员工知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，而不是从劳动关系终止之日起计算。

　　针对用人单位违法约定试用期，如何认定“员工知道或应当知道其权利被侵害之日”？考虑到法律一经颁布实施，即视为全民皆知。因此，面对用人单位违法约定试用期，即使员工当时确实不知道用人单位的行为违法，侵害了其合法权益，法律仍然会推定其“应当知道”。鉴于违法约定试用期，可能存在不会实际履行的情况，笔者认为，应以“用人单位违法约定的试用期实际履行完毕之日”，作为“员工知道或应当知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁时效。

　　2.员工主张违法约定试用期的赔偿金，以违法约定的试用期已经实际履行为前提

　　虽然用人单位与员工违法约定了试用期，但如果该违法约定的试用期没有实际履行，则员工主张违法约定试用期期间的赔偿金的，不会得到法律支持。

　　如果员工在违法约定试用期期间的工资与转正后的工资完全相同，且员工已经顺利转正，是否应支持员工违法约定试用期赔偿金的主张？司法实践中裁判观点不一。有的法院认为，法律之所以规定违法约定试用期的赔偿金，是为了防止用人单位滥用试用期，侵害员工合法权益，在员工试用期工资与转正后工资完全相同，且已经顺利转正的情况，员工的合法权益实质并没有受到侵害，因此不应支持员工关于赔偿金的主张。有的法院认为，试用期是用人单位对其新招收的员工的工作能力、工作态度等情况进行考核的期限，员工在试用期与转正后在权利义务方面是有一定区别的，工资差别只是其中的一方面，用人单位按照满月工资标准支付试用期工资，并不等于员工将来必然转正或者双方不执行试用期的约定。笔者赞同后一种观点，在转正工资与试用期工资相同的情况下，如果员工通过了试用期考核，顺利转正了，就不构成“违法约定试用期”，如果员工没有通过试用期考核，被解除劳动关系，则认定构成“违法约定试用期”。这种以员工是否通过转正，作为是否支持员工“违法约定试用期赔偿金”的主张，显然是不正确的，是双重法律适用标准。

　　3.在违法约定的试用期期间，如果用人单位以“试用期不符合录用条件为由”与员工解除劳动关系，则构成违法解除，员工有权同时主张违法解除劳动关系的赔偿金

　　试用期的约定违反劳动合同法的强制性规定的，将被认定无效。因此，在违法约定的试用期内，用人单位以“试用期不符合录用条件为由”与员工解除劳动关系的，构成违法解除。

　　针对已经履行的试用期，员工除了有权主张补足工资差额（如有），支付违法约定试用期的赔偿金外，还有权主张违法解除劳动关系的赔偿金！

法律依据

　　劳动合同法第19条  劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以完成一定任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　劳动合同法第20条  劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　劳动合同法第70条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

　　劳动合同法第83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。