在现代社会的风险图景下，安全成为社会公众的基本需求和秩序期待。如何平衡和协调行为自由与权利保护之间的关系，是现代侵权法必须回应的社会难题。而当前《侵权责任法》应对社会风险的挑战缺乏有力的制度弹性。对此，河南大学法学院岳红强副教授在《我国民法典中危险责任制度的建构》一文中，对现行危险责任制度的缺陷进行了审视，积极探寻民法典侵权责任编应对社会风险危机的路径，以期为民法典编纂中侵权责任制度体系的完善提供有益参考。

一、社会转型期侵权责任法应对风险挑战的实践困境

首先，侵权法的权利救济功能弱化。危险责任制度在现代侵权法中的生成和地位强化是侵权法人本主义精神的明证。但当大规模损害远超过侵权企业的赔偿能力时，仅靠危险责任无法有效发挥损害补偿和权利救济功能，而需要与完善的社会保障制度有机结合。

其次，风险预防与责任惩戒功能消减。《侵权责任法》未对危险责任和过错责任竞合的情况作出规定，导致司法实践中很少区别对待有过错和无过错导致的危险责任，不利于类似危险损害的惩戒和预防。虽然第47条反映了我国对产品责任主观状态区别对待的立法态度，但该理念在其他危险责任领域中并未得到体现。

最后，危险责任的适用范围在日渐扩张。虽然其依然会通过列举方式实现，但随着各种危险活动成为社会生活中常态化的潜在加害来源，其适用范围的“概括表述”将逐步实现。侵权法将从一元的过错责任归责真正过渡到以“过错责任和无过错责任”为中心的多元归责体系，现行的危险责任严格法定及类型化模式无法应对未来的新型危险。

二、风险社会下我国现行危险责任制度的缺陷分析

（一）危险责任、无过错责任与严格责任概念的使用胶合难辨

“危险责任”与“无过错责任”“严格责任”三者适用的范围大致相同。与后两个概念相比，危险责任明确了归责基础在于侵权行为本身导致的危险，有利于提高社会公众的风险认知与风险防范意识。危险责任中“危险”的标准和范围是危险责任概念的前提问题，在西方国家侵权法中大多是通过法定的概念、要素或者类型化来解决，这也为危险责任和过错责任的适用范围划定了一个相对明确的界限。我国现行侵权责任法已通过类型化方式明确危险责任的适用范围。

（二）归责基础与根据不明晰

《侵权责任法》第7条对无过错责任的规定，模糊之处在于仅从构成要件上排除了过错要件，并未指明责任承担的根据和基础。但危险行为人更有能力获取风险信息，并对危险进行评估与预防。且产品生产者能够认识到制造产品所存在的缺陷，甚至能够通过保险应对风险。所以，危险责任归责基础和根据在于特定危险，应在立法中强调“危险”这一概念。

（三）一般条款表述粗略与定位模糊

按照文义解释，第7条只是危险责任的一般规定，不应作为替代责任和公平责任的立法根据。首先，替代责任的核心在于责任承担，而第7条侧重侵权责任的认定与构成。其次，替代责任中，监护责任本质上是一种特殊的过错推定责任，而雇主责任本质上是一种代理责任。最后，替代责任和公平责任都是侵权法上的特殊责任形态，不属于归责层面上的概念。另外，应将《侵权责任法》第69条作为高度危险责任的一般条款看待，其与第7条并不冲突。

（四）惩罚性赔偿适用类型单一与赔偿标准不明

《侵权责任法》第47条首次在产品责任中确立了惩罚性赔偿，但该条没有明确规定赔偿金的计算标准，而是交由法官自由裁量。《民法总则》第179条第2款的规定昭示出未来民事立法秉持对惩罚性赔偿适度扩张适用的态度。而关于惩罚性赔偿金的计算标准，不应简单地以产品服务价格或损失额度为标准，而应由法院结合当地经济发展水平，综合考虑侵权行为的性质、情节及危害程度具体确定。

（五）限额赔偿规范形同虚设

由于部分事故是由不可抗力因素造成的，如果实行完全赔偿，可能会制约和阻碍该行业领域的良性发展。因此，在某些特殊高度危险责任领域适用限额赔偿具有一定的合理性和正当性，但不能在整个危险责任领域全面适用。依《侵权责任法》第77条的规定，我国的限额赔偿制度仅适用于高度危险责任中法律明确的个别类型，采取以无限额赔偿为原则、限额赔偿为例外的立法态度。但是我国现行关于限额赔偿的四个规范性文件，由于立法层级较低，在司法实践中一般不予采用。

三、我国民法典中危险责任制度的建构路径

（一）采用危险责任“一般条款+类型化”立法模式

大陆法系和英美法系国家在危险责任的立法模式和法律技术上逐渐趋同，寻求危险责任一般条款模式的立法构建。对此，可将《民法典侵权责任编（草案二次审议稿）》（以下简称《二审稿》）第945条修改为危险责任的一般条款，并沿用现行《侵权责任法》的类型化模式，构建危险责任“一般条款＋类型化”的立法模式。第945条在一般情形下不得单独作为危险责任适用的直接依据，必须与危险责任具体类型的明确规定相结合适用。

（二）采用统一危险责任概念与明确“危险”的判断标准

危险责任是指实施特定危险活动或危险行为之人，因该活动或行为之危险造成他人损害时而依法承担侵权责任的一种归责原则和责任形态。《侵权责任法》仅使用“高度危险责任”概念，并未使用“危险责任”概念。参照国外侵权法的做法，侵权责任编有必要对“危险”确立一个较为抽象的判断标准。且危险标准的开放性和抽象性必须通过个案中法律事实关联而得以具体化，即只有当具体案件中合法权益面临着危险侵害，才能做出一个盖然性的预测。

（三）赋予受害人归责原则适用选择权

在具体实践中，危险责任与过错责任竞合的现象经常发生。虽然危险责任有利于减轻受害人的举证责任，但赔偿数额往往有最高限额限制，无法充分救济受害人的损失。《二审稿》第1020条在一定限度上给予受害人在两种责任竞合情形下的选择权，但仅适用于行为人有故意或重大过失的限额情形。如果将来限额赔偿适用的危险责任类型增加，惩罚性赔偿制度适用范围扩张，赋予受害人选择权对于其损害的救济就显得意义不同。《二审稿》第945条可考虑增加第3款：“被侵权人能够证明侵权人对危险的发生存在过错的，其赔偿请求权不受限额赔偿特别规定的限制。”

（四）适度扩张惩罚性赔偿的适用范围

与英美侵权法惩罚性赔偿的适用范围相比，我国惩罚性赔偿的适用范围较为狭窄。《二审稿》将惩罚性赔偿的适用范围作了适度扩展，在恶意损害生态环境责任和恶意侵害知识产权责任领域引入了惩罚性赔偿。侵权责任编应进一步将其扩张到恶意高度危险责任和恶意饲养烈性动物致害责任领域。

关于惩罚性赔偿的数额，《二审稿》赋予了法官较大的自由裁量权。与此同时，应规定数额计算标准，以防自由裁量权的滥用。《食品安全法》第148条第2款的规定值得借鉴。为了充分调动受害人和政府机关抵制和制裁恶意侵权行为的积极性，可借鉴部分国家惩罚性赔偿金合理分配激励机制，尝试将惩罚性赔偿金在受害人与国家之间按一定比例进行分配。

（五）完善限额赔偿的立法层级与赔偿额度

侵权责任编在吸纳《侵权责任法》第77条的同时，立法机关应对相应特别法进行修改，将现行的限额赔偿规范吸收、整合到相关特别法中，结合社会现实适度提高限额赔偿额度。同时，从三个方面限制限额赔偿范围的无序扩大：一是有法律的明确规定；二是当受害人能够证明加害行为人存在故意或重大过失的，受害人可以要求全额赔偿；三是限额赔偿的最高额度应随着社会发展的变化实施动态调整。

（六）构建风险预防与权利保障多元化机制

为弥补危险责任预防功能的不足，应实现侵权法与刑法、行政法等公法部门的协作和互动。为弥补危险责任救济功能的滞后，应建立和完善责任保险、专项基金、社会保障等多元化救济机制。责任保险制度中，保险费的计算应与事故发生的概率和次数予以结合。在一些高风险的危险事故领域，通过设立专项损害救济基金已成为多个国家救济公共风险受害人的一种途径和方式。《侵权责任法》第53条规定的道路交通事故社会救助基金类似于上述专项损害救济基金，侵权责任编可以将其扩展到环境侵权与特定危险行业领域。

作者：岳红强，河南大学法学院（知识产权学院）副教授，河南大学环境与民商法研究所研究员。

来源：《法商研究》2019年第6期，转自微信公众号“中国民商法律网”