关注刑事办案十九年，大家好，我是李煜律师。今天给大家分享的是关于被害人同意这个专题，大家都知道在刑事这样一个司法体系中，被害人同意会对这个人的行为违法性产生影响。刑法的目的是为了保护公民、法人合法的权益，如果被保护的对象同意对自己的侵害，那么可能就不具有违法性，这是一般的道理。但是在生命、身体、自由、财产等个人法益，如果说已经涉及到公共法益和国家法益时候，可能这种同意就会无效了。

　　比如说我们讲的这种同意别人杀自己行为，在自己不能自杀的情况下，要求别人杀自己，别人应他的要求去杀人了。这种行为，被害人同意了，也被他杀死了，这种同意是有效还是无效的？这就是这个特殊性。

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　　在对人身进行侵犯的过程中，比如讲同意别人伤害自己，那么是不是全部都归于这个，全部都归于不具有违法性？这就涉及到是不是有个公序良俗或者重大生命危险的同意了，这里面也是有很大的一个争议问题。

　　比如说我现在是同意我为了骗取保险金，我知道这种交通事故被害人是同意的，故意让对方与自己驾驶的汽车相撞，已造成伤害，他的目的也是为了骗取保险金，骗取保险金这个事情已经损害了什么？这种同意已经损害了第三方的利益，也损害了社会公序良俗，因此像这种你同意别人伤害自己，进而损害第三方主体权益的行为，这个事情不能因此而认定阻却行为，具有抗拒违法的行为，也就简单说这个行为不能阻却违法，仍然要认为你为犯罪。

　　在其他的这样一个行为过程中，也是反复发生这样一个问题。比如说你在踢球，我们日常生活中在踢球，我们踢球的时候，是不是同时就接受了我们有一种危险的行为，比如说别人撞击你，碰上打伤行为，或者在踢足球这过程中，互相的这样一个身体接触，造成轻微伤害，那么我们是不是就等于说我们同意别人伤害呢？这种接触叫做危险接受的行为。如果从被害人已经接受这个结果来说，对于这种轻微程度的情况是可以认定为同意的。

　　但是如果说这种行为具有极大的一个危害性，比如说我们过去在实施那种打擂台行为一样，签了一个生死状，叫什么？生死有命，互不负责是吧？就是这种行为。这种行为是不是可以阻却违法？我相信大家都会认为这种行为是不能阻却，因为这个是对生命的巨大的一个威胁，这种对生命的一个许诺，损害了国家的一种家父国家主权的一个利益，就不能认为你个人就可以许诺，就可以阻却对方的违法性。

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　　讲到同意问题，其实也有很多这样关于构成要件的问题。

　　行为人是否要对同意存在认识呢？别人同意你是否有明确的认识呢？有两种观点，行为无价值认为是有必要认识的，只有对同意放弃的保护的权益，存在认识情况下，才会减少违反规范的意思。而结果无价值认为，行为人不必认识到被害人的同意，也没有必要以某种形式表现出来。

　　比如讲行为人从他人的家里面去偷了他的毛绒玩具，毛绒玩具的主人本来也准备把这个玩具送给她，他俩之间没有这样的一种合意，她偷了这个毛绒玩具，而主人本来就想送给她的，这个情况是不是视为同意呢？因为没有结果的价值，所以结果人家是认为这种情况就是阻却违法的，但是这个行为本身已经具有这种危险性了，有没有成立盗窃未遂的情况，这是有可能。

　　被害人必须基于自己的自由意志才能确定，如果受到胁迫威胁的情况下，这种同意肯定是不合法。如果受到威胁说去掉小指，不然杀掉你，还有像那种过去很多年前北京一个案例，强迫双方进行性交的行为。几个被告人在公园碰到一对情侣，然后就强迫男方对女方实施这样的性行为，然后他们借此来娱乐，后来就讨论这个案件，这种行为就是男方实施的行为，它本身是不是强奸案？

　　有一种观点认为男方作为一种强奸的工具，虽然这几个人没有实施强奸，但是他把男方作为实施工具的，男方不构成强奸罪，但在这里我们要讨论的不是这个案子，就是构成强奸、猥亵妇女这个罪名。我们是讨论关于男方同意的这个问题，男方是受到了三个被告人的胁迫，才与女方发生性关系，这种同意是受到胁迫的同意，肯定是不具有自由意志。即便他损害了他自己的性权利，那也不能因此来认定这种同意阻却了被告人的违法性，这就是同意要有一个自主性。

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　　如果同意没有这样一个自主性或者同意是存在瑕疵的，这就存在一个问题。如果说对方同意是基于错误的认识所作出的一个同意，这个问题就相对来说复杂了，一般观点来认为是什么意思？只要处分的法益是否存在法益种类，法益的量不存在错误了，根本上这种同意只是构成瑕疵，而不是构成同意的重大缺陷，这种行为还是构成同意。如果讲在这种情况下不构成同意的情况下，就是比较复杂了。比如讲，如果行为人认为自己购买的是名画，其实也是名画，经过专人的鉴定，他说他是专家，他认识字画，他的字画是假的，这个花几百万购买名画的人一气之下就说你把这个画毁掉吧，他就给烧掉了，对吧？专家就撤走了。

　　这种同意呢其实是不是有瑕疵的同意？如果说这个画，他鉴定错了，他没有鉴定价值，没有鉴定能力，其实这个画几百万就是真品，结果他鉴定错了，这个同意是不是有瑕疵的同意？所以在这种情况下，同意可能就是有重大瑕疵，对于法益重大侵害的质的方面产生价值，这种同意也有可能就不构成这样阻却违法。认定这个同意还是这种有错误的同意，这个事情他还构成什么呢？就是毁坏财物罪，所以这个同意有错误的同意，就存在一个很大的问题。

　　在我们实践过程中，关于同意这种案例出现的比较少，其实并不是说实践中没有出现同意的这样一个情况，而是大家在司法裁判中很少运用这块，因为被害人同意这一块，其实在理论上一直都在强调，一直在探讨，实践中用的比较少。其实我们要有意识的去用到被害人同意这个观念。

　　比如讲一个小和尚带卖淫女去山上露宿，有这样的案例，是否默认她同意与他在山上发生性关系，因为事后如果认定为强奸的话，可能就存在一个问题，这个同意可能还给我们带来自身风险，还是有一定的关联度，但二者也不是完全一致。被害人自陷风险要达到自我担责，但是同意应该是比较明确的意见。被害人自陷风险可能不是从同意这个角度来考虑，而是说被害人自己把自己陷入某种处境风险，因此可以减少被告人的一个罪责甚至无罪。

　　但是现在在理论上讲的比较透彻的这样一个问题，在我们实务中其实处理的是很少很少的。

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　　日常生活中，大家想到有哪些可能涉及到被害人同意的这样一个问题？

　　你比如讲被害人与行为人一块进入宾馆，进入宾馆以后，然后第二天再出来，那么男女双方进入宾馆，是不是默认双方就要有性行为，这个也存在一定争议，就是说是不是默认同意？如果说不同意，如果女方告发男方的话，男方就不能脱身。所以这个案例并不是没有。这个情况下，但具体来讲，如果进入房间以后，双方不发生性关系，从女方角度来讲，她也是可以这样去说的。

　　所以说同意的理论，在我们这样一个辩护过程中其实可以很好的去运用这个问题，要有意识的去运用这样一个理论问题，围绕这种沟通要件去处理这些问题。

　　好，今天就给大家介绍到这里，这是关于同意的一些比较结合理论的问题，跟大家谈一下实践中要重视。那么在实践中具体怎么重视呢？我们以后还要结合具体的案例给大家讲解。

（来源：微信公号“刑事法律风险”）