自2011年7月启动《著作权法》第三次修改工作至今已近十年，著作权法修正案草案（以下简称“草案”）才终于在五一假日前姗姗来迟。相较于前两次著作权法修改，此次修改不仅耗时更长，涉及的范围和内容也更广。其中，著作权侵权赔偿的修改无疑是草案的亮点之一。长期以来，我国著作权侵权司法赔偿额偏低的问题一直为著作权人以及学界所诟病，而此次草案引入惩罚性赔偿制度并大幅提高法定赔偿上限也是有意补齐这一短板。

一、新制度引入—惩罚性赔偿的解读与适用

一、惩罚性赔偿制度引入背景简介

惩罚性赔偿是指由法庭所作出的，带有惩罚侵权人目的的，赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。[1]对应到草案第五十三条，其表述为“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”

实际上，围绕这一制度的争论从未停止，早在2009年的著作权法修改草案中，各方便已就是否保留草案中的惩罚性赔偿制度争辩不休，在历时近一年后，立法机构最终认为确立该制度时机尚不成熟。此次惩罚性赔偿制度再一次被提上议程，且“存活”至修正案草案,很有可能将被正式引入。

此前，反对者所持的主要理由为惩罚性赔偿制度的引进可能导致过度保护以及过度惩罚。[2]但实际上，这一顾虑并无道理 。

惩罚性赔偿仅适用于故意侵权行为，对于过失侵权人，只需承担补偿性赔偿。并且，若法律允许，法院还可将惩罚性赔偿金在被侵权人以及政府之间进行分配。换言之，法律可规定将部分惩罚性赔偿金用作打击著作权恶意侵权行为，进而在避免过度保护的同时维护社会公共利益。

此外，惩罚性赔偿也不会造成对侵权人的过度惩罚。上述，惩罚性赔偿仅适用于故意侵权人，若对其仅苛以补偿性赔偿金，则不论是否违法，其所承担的责任相同，达不到震慑其恶意侵权行为的效果。所以，让其承担超过补偿性金额的赔偿责任对于遏制恶意侵权行为是必要的。另一方面，惩罚性赔偿金虽然由法官通过自由裁量决定，但法官自由裁量的过程并不是随意的。相反，法官在决定惩罚性赔偿金时往往需要考虑众多因素，并在裁判文书中进行充分说理。

二、惩罚性赔偿的构成要件

如前所述，惩罚性赔偿的主观要件是故意，即行为人预见到损害后果的发生并希望或放任该结果的发生的心理状态。故意可以分为直接故意和间接故意，而不论何者，都能单独构成惩罚性赔偿的主观要件。其中，直接故意，是指行为人预见到自己的行为可能导致损害后果，但仍然追求损害后果发生的一种心理状况。间接故意，是指行为人预见到损害结果的发生，但是放任这种结果的发生的一种心理状态”。[3]

此外，一些学者还主张恶意以及毫不关心和尊重他人权利是与故意不同的其他两种过错心理，应当作为单独的主观要件。这一观点实则不妥，此次草案也没有采纳这一观点。恶意是指某种事实即坏的愿望，恶毒仇恨、为了害人而害人[4]，而毫不关心和尊重他人权利是指一种漠不关心、置之不理的状态。将以上概念进行对比不难看出：具有恶意的侵权人符合直接故意的主观状态，毫不关心和尊重他人权利符合间接故意的主观状态。即使三者之间存在过错程度的差别，影响的也只是惩罚性赔偿金的数额，因此无需将恶意和毫不关心和尊重他人权利作为单独的构成要件。 

惩罚性赔偿的客观要件包括违法性和实际损害，其中违法性是指侵权行为违反了《著作权法》，且与一般侵权行为不同的是，由于惩罚性赔偿的目的是为了打击和震慑恶意侵权行为。因此，其应当适用于重复侵权行为、重大违法行为等违法性更大的侵权行为。

而实际损害顾名思义，要求被侵权人因侵权行为遭受了一定的损害。虽然惩罚性赔偿具有一定的社会价值，但其仍需遵循无损失则无救济的原则，否则很有可能导致惩罚性赔偿的滥用。

三、惩罚性赔偿制度评析

值得注意的是，即便草案顺利通过，惩罚性赔偿制度作用的发挥还有待相应指导意见、实施细则的出台。首先要明晰的便是法官自由裁量的规则，根据草案，构成故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利且情节严重的，法官可在补偿性赔偿数额的一倍以上五倍以下确定赔偿额。换言之，如果偿性赔偿数额为二百万，法官自由裁量的范围便是四百万至一千万。在缺乏裁量规则的情况下，就有可能产生“同案不同判”的情况。

反观早已确立了惩罚性赔偿制度的欧美国家，法官自由裁量的范围和方式往往有着严格的限制和明确的规定。如美国《谢尔曼法》以及《克莱法》规定，惩罚性赔偿一律为损害额的三倍；而英国法律则明确法院在确定惩罚性赔偿金需要考虑8个方面的因素。[5]此外，将自由裁量权交由法官和陪审团或陪审员共同行使也是解决途径之一。原因在于，陪审团或陪审员的存在能够有效地限制法官的个人专断，既可以将惩罚性赔偿的构成与金额的确定分别交由法官和陪审团或陪审员，也可以要求陪审团或陪审员在法官的指导下确定惩罚性赔偿。如美国《惩罚性赔偿示范法》则规定，法官应当指导陪审团在充分考虑下列因素基础上确定公平合理的惩罚性赔偿金数额……[6]而所有确立惩罚性赔偿制度的国家共同之处在于，其无一例外的都要求法官在判决书中阐述确定惩罚性赔偿金的理由、考虑因素、计算方法等。

因此，仅在《著作权法》中以单一条文的形式规定惩罚性赔偿显然是不够的。草案通过后，也要尽快对《著作权法实施细则》进行修订，以进一步明确惩罚性赔偿制度的具体内容。除此之外，举证责任的分配以及故意等构成要件的证明标准也应当尽早明晰，统一司法尺度和裁判标准。

二、法定赔偿上限提至500万，背后有何深意

一、我国司法实践中法定赔偿的适用情况

《著作权法》第四十九条规定的赔偿方式顺位依次为：实际损失>违法所得>法定赔偿。然而，司法实践中，相较于实际损失赔偿以及违法所得，法定赔偿的适用更为普遍,且适用比例极高。通过无讼案例网站以“著作权侵权”“2019”“民事”和“判决”为关键词进行检索，共检索出15996份判决，在此基础上再加入关键词“法定赔偿”，共检索出12376份判决，也即2019年全年约有77.3%的判决适用法定赔偿确定赔偿数额，其中不少判决的原告明确请求直接适用法定赔偿。由此可见，法定赔偿已成为“深受当事人与法院欢迎”的损害赔偿确定方法。

究其原因，主要在于法定赔偿“省事”，既方便了原告举证，也减轻了法官在判决书中论证说理的工作，同时，法定赔偿50万的限额也在一定程度上明确了被告赔偿责任的范围。也正是因此，许多判决赔偿数额的确定都惊人的相似：通过程式化的说理段落，在没有细节分析和数据估算的情况下简单罗列诸多参考因素，最后径直得出赔偿数额。

总而言之，由于以上原因，致使适用法定赔偿成为简便且安全的方法，然而严格来说，法定赔偿并不属于侵权赔偿额的计算方式之一，因为其适用依靠的更多是依靠法官的自由心证，而不是相关的计算公式、指标等。且各地裁量标准不一、裁量因素也不尽相同，必然导致法定赔偿数额的合理性受到质疑，也将损害法定赔偿额与著作权市场价值之间的联系。

二、法定赔偿上限的提高或将带来的影响

或许是考虑到法定赔偿偏低的赔偿上限已越来越不能弥补著作权人遭受的损失，草案将其上限由50万提高至500万，以期改变我国著作权赔偿额偏低的现状。鉴于我国目前大量著作权侵权赔偿案件均适用法定赔偿方式，这一变化带来的影响想必会立竿见影。

简单而言，修订前，法院若要顶格判处50万的法定赔偿额，一般得是案件比较典型、侵权行为比较恶劣。且在最终确定前，还得报审委会讨论通过。通过后，法官在判决书的说理部分也得费一番功夫，使得顶格赔偿显得合法合理。然而，至此还不算完，被告接到判决后很有可能提起上诉或者申请再审，毕竟上诉或再审的赔偿额已不会再高了。况且，顶格赔偿对公司或个人形象也是巨大的冲击。而修订后，50万仅为顶格赔偿数额的十分之一，不仅一定程度上减轻了法院在判处较大数额赔偿时的工作量，而且也提高了被告接受判决结果的可能性。

但是，法定赔偿上限的提高势必也将对法官的司法裁判能力提出更高的要求。前述，大量适用法定赔偿的判决的说理部分过于简单化、格式化，法官自由裁量的标准、裁量因素不统一，如若修订后这一情形得不到改善，“同案不同判”的情况将被进一步放大，进而损害司法的合理性、公正性。因此，《著作权法》的修订绝不仅仅只是立法者的工作，司法裁判者也应当随着法律的修订而调整、统一裁判的尺度。想必当草案顺利通过后，各类司法解释、指导意见的制定也将提上日程。

三、结语

法律的修订从来就不是一蹴而就，此次著作权法的修订亦如此。虽然从启动修订工作至今已近十年，但距离“新”《著作权法》的颁布与适用还有很长一段路要走。这一路上，许多“旧”的问题将得到解决，同时，也将产生“新”的问题，留待司法裁判以及后续立法文件解决。

参考资料

[1] 和育东：《专利侵权损害赔偿计算制度：变迁、比较与借鉴》，载《知识产权》，2009年第113期，第17页

[2] 朱丹：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，第140页、143页

[3] 张宝新：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010版，第38页

[4] 王利明：《美国惩罚性赔偿制度》，第8页

[5] 金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2008年版，121-122页

[6] 同上，第123页

作者：马林艳 袁伟程

来源：微信公众号“晏林谈LAW”