日前，在法律人的微信朋友圈有一篇刑事二审判决书被转载刷屏，特别是作为法官、检察官、律师的职业法律人，更是加入了这场轰轰烈烈的论辩之中，所提出的看法和观点见仁见智、褒贬不一。关于本案的实体处理方面，该二审判决书全篇近15000字，提炼出12个核心焦点，在对相关焦点的说理和论证中占用了较大的篇幅，应当说，该判决书说理的思路以及论述的方式是值得肯定的。但是，该判决亦回避了一个至关重要的程序性问题，即二审加重处刑是否有违相关诉讼法律和法理。对此，笔者从程序法角度简要谈谈对该案的看法。

—简要案情—

　　2019年6月5日21时许，被告人余某酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车（车牌号为××）行驶在北京市某路时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余某驾车逃逸。经某物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经公安交管部门认定，被告人余某发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。

　　2019年6月6日5时许，被告人余某到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余某的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币XX万元，获得了被害人近亲属的谅解。

—诉讼经过—

　　本案在检察机关（以区检察院代称）审查起诉阶段适用认罪认罚程序，已由余某签署认罪认罚具结书，区检察院在提起公诉时同时提出缓刑的量刑建议。一审法院（以区法院代称）经审理后认为公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳，据此对被告人余某以交通肇事罪判处有期徒刑二年。

　　宣判后，区检察院认为区法院的量刑错误并提出抗诉，余某也提出上诉。上级检察院（以某分院代称）经阅卷后亦支持对该案的抗诉。

　　经二审法院（以某中级法院代称）审理，最终驳回区检察院的抗诉和余某的上诉，并撤销原区法院判决，对余某以交通肇事罪改判三年六个月有期徒刑。

—评论观点—

　　本案判决在法律圈主要形成三种观点：

　　第一种观点认为，本案的一审及二审实体处理和程序适用均没有问题。一审中，虽然被告人认罪认罚，但区检察院提出的量刑建议明显不当，在区法院向区检察院提出调整建议后，区检察院予未调整，故在一审判决中未采纳量刑建议，而径行改判实刑。在二审方面，某中级法院的判决也没有问题，因为本案虽有上诉人提出上诉，但亦有检察机关的抗诉，属于上诉不加刑的例外情形。同时，持这种观点的人认为，为避免无限的累诉和二审法院对已有的判决自我否定，出现尴尬的境地，因此二审法院完全可在一审判决的基础上加重刑罚。

　　第二种观点认为，本案一审和二审均存在问题。首先是本案在审查起诉阶段，区检察院已对被告人适用认罪认罚程序，故在一审中人民法院虽然要对相关的定罪和量刑进行审查，但擅自改变认罪认罚中所确认的量刑建议，会导致认罪认罚制度的架空。其次，在二审方面则是存在加重被告人刑罚的问题，虽然本案区检察院提出抗诉和某分院的支持抗诉，但抗诉的理由是量刑过重的错误，而非量刑过轻而提出的抗诉，因此，这类抗诉不应作为加刑的理由。

　　第三种观点认为，本案中一审法院调整检察院建议的刑期或者改变刑罚的执行方式并无问题，但二审中在区检察院未提出量刑过轻的抗诉情况下，二审法院加重被告人刑罚明显有违上诉不加刑原则。

—笔者意见—

　　前述三种观点中，笔者同意第三种意见。从前面的意见中我们可以看出，本案在程序上的问题可分一审的量刑调整问题和二审改判加重处刑的问题，下面笔者对本案中两审涉及的问题分别进行论述和说明。

　　1、一审法院调整刑期或者改变刑罚执行方式的问题。

　　关于认罪认罚案件中量刑建议的调整，刑事诉讼法第201条第2款对此有相应的规定，另外在2019年10月份两高三部出台《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条中也明确了对量刑建议进行调整的相关程序。从前述规定可以看出，量刑调整的提起有两个主体：一是法院依职权认为所提量刑建议不恰当的，另一个是被告人、辩护人提出异议的。

　　在本案中，虽不清楚区检察院在起诉时所提出的具体量刑建议，但根据适用缓刑的量刑建议来判断，固然属于三年以下有期徒刑的建议。而作为一审法院，不管是刑期的调整还是刑罚执行方式的选择（是否适用缓刑），其是具有相应权限的。当然，调整的前提应由人民法院先行建议人民检察院在原来的基础上予以调整，提出调整方案，人民检察院不予调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院可以依法进行判决。

　　从本案的二审文书可以看出，一审时区法院已经向区检察院提出调整量刑的建议，但区检察院未予调整，区法院在判决时未采纳检察院的量刑建议，宣告余某两年有期徒刑。当然，对于量刑建议调整的方式和范围，既包括调轻调重，也包括刑罚执行方式的选择（针对被告人而言亦有轻重之分）。因此，对于一审法院调整量刑来说是于法有据的，基本上大多数人对此观点也无争执。

　　2、二审法院改判加重处刑的问题。

　　不告不理、上诉不加刑等原则，是刑事诉讼的基本原则。关于不告不理，笔者不用在此赘述，简言之即无指控无审判，不管是一审法院还是二审法院，均应当在起诉指控以及抗诉请求的范围内作出裁判，不应超出该请求范畴。关于上诉不加刑，其立法原意也是为了保证被告人在一审判决后，打消其上诉所带来的不利后果，这一原则已发展为我国刑事诉讼的一大特点。虽然也有反对声音，但从现行法律、司法解释以及法学的前沿理论来讲，这一原则目前是不会动摇的。

　　在公诉案件中，检察机关提出抗诉是上诉不加刑的例外情形。实践中，检察机关的抗诉大多是基于公共利益的考虑，继而针对被告人作出不利的抗诉，而针对被告人有利的抗诉，实践中则比较少见。不可否认，虽然检察官有客观公正的义务，但这也与检察机关追诉犯罪的立场不无关系。在认罪认罚制度下，如何在量刑协商中做到精准建议，使量刑建议得到法院的顺利采纳，这是检察机关以及刑事辩护律师需要研究的课题。

　　就本案而言，实质的争议点在于如何看待检察机关抗诉的性质。区检察院虽然提出抗诉，但该抗诉的诉求是原判量刑错误，是针对被告人利益而提出的抗诉，当然还有被告人的上诉。而二审法院直接绕开如何认识检察机关抗诉性质的这一命题，以有检察院抗诉为由对原审被告人余某加重刑罚。

　　笔者认为，二审法院的这一改判明显违反不告不理原则。刑事诉讼法第237条第2款规定“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”中的“抗诉”应仅限于针对被告人不利的抗诉，不能单从字面的意思认为“有抗诉即可加重”，裁判者应当基于指控方（原告方）的请求范围进行审理和裁决，二审程序也不例外。否则，这种超职权主义可能会在实体上做到纠正，但从程序法的角度上讲无疑也是一种对司法的伤害。实体正义固然重要，但是没有了程序正义的保障，不以看得见的方式实现实体正义，我们追求的实体正义可能是大打折扣的正义。

　　对于笔者的观点，有的人可能会提出，原判两年有期徒刑，但上级法院又不能加重，那实体上的正义怎么去实现，并且以能够节约司法资源的方式实现。笔者认为，节约司法资源、提高诉讼效率固然重要，但我们不得以精简诉讼的方式去损害程序正义。针对确有错误的生效判决，刑事诉讼法第254条赋予了人民法院、人民检察院启动审判监督程序继而进行司法自我纠错的权力。就本案而言，如果二审法院认为一审判决的定罪量刑确有错误，可以在驳回抗诉、上诉待判决生效后，二审法院可依照审判监督程序再行纠正。当然，从救济的途径上讲，被告人可以提出申诉，而检察机关也可以在本案判决生效后，由作出生效判决的上一级检察院（本案中即北京市人民检察院）依照审判监督程序，向同级人民法院（即北京市高级人民法院）提出抗诉。

　　笔者看来，在实体正义和程序正义之间，没有孰轻孰重之分。但在平衡和选择上，笔者更同意程序先行。

（来源：靖霖贵阳律师事务所）