“运用证据规则，鉴别证据真伪，认定案件，要坚持一个前提、两个抓手、三个方法。”

　　英国著名证据法学家威廉·特文宁曾经指出，“在法律实践中，最重要和最困难的任务之一是事实调查”。正是因为真相调查的困境，司法证明活动才会出现错误的结果，一个无罪之人可能被判处有罪，一个有罪的人也可能逍遥法外。为了避免一概发生错误结果，尽可能让事实认定过程被公正、恰当地引导，刑事司法活动中的证据规则逐步获得完善。

1、证据

　　司法证明，是以案件事实认定、调查真相为指引的认知活动。

　　想查明案件真相，完成司法证明，防范冤错案件，就要坚持重证据、重调查研究的基本思路。

　　“认定案件事实，以证据为基础”，坚持的是有一分证据说一分话。没有证据不得认定案件事实；证据不足也不得认定案件事实。

　　《刑事诉讼法》规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

　　由材料到证据再到定案根据，显然是一种层层递进的关系。能把事实变得更为可能或不可能的材料，可以称得上证据。

　　证据能否成为定案根据，还要经过判断，即查证属实：证据是否依法收集，有无证据资格；证据与案件事实有无关联；证据对案件事实有无证明价值。

2、证据规则

　　面对各式各样的证据，司法者如何进行审查与判断，是证据规则的重要内容。一般来讲，证据规则，是指导司法者对证据的证据能力和证明力进行审查判断的规范性规定。

　　近年来，证据规则内容不断完善，散见于诸多司法文件当中。虽然较为杂乱、笼统，不是很完备。但是，我们也初步确立了证据排除规则、口供印证规则、关联性规则、意见证据规则、最佳证据规则等证据规则。

　　当前的证据规则，重点要关注的是三点:

　　一是，证据排除规则

　　《刑事诉讼法》因证据违法性严重程度不同，将排除规则区分为非法证据排除规则与瑕疵证据排除规则。

　　非法证据是以法定的方式宣示证据收集的非法性，直接使得证据不再具备证据资格，根本不具备法庭准入资格。通常所说的非法证据排除规则是《刑事诉讼法》第五十六条确立的，以刑讯逼供等非法方式收集的口供应当排除。

　　遗憾的是，“盛名之下，其实难副”。常见刑事案件往往难以启动排非调查程序，更遑论排除有罪供述。然而，宣判无罪的再审案件，多呈现出排除非法证据的情形，比如张氏叔侄案中，控辩审三方均认可，不能排除公安机关以非法方式收集证据，被告人有罪供述应被排除。

　　须关注的是，即便将侦查阶段的非法口供排除，被告人在逮捕前或审查起诉期间，面对不同讯问主体所作重复性供述也难以被排除。

　　指导性案例第1141号吴毅、朱蓓娅贪污案就是如此，法院将被告人到案初期的四份有罪供述作为非法证据予以排除，同时保留了被告人在审查逮捕提讯期间的有罪供述。目前来看，司法者普遍还是认为，在讯问主体不同的情况下，不存在影响自愿性供述的因素。

　　不同于非法证据严重侵犯人身权利，瑕疵证据违法性较为轻微，只是收集证据的过程存在形式上的瑕疵，经过补正或作出合理解释的，可以采用，不能补正或者作出合理解释的，则不得作为定案根据。

　　《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的司法解释》（以下简称《刑诉解释》）第七十三条、第七十七条、第八十二条，分别就物证、书证、被告人供述、证人证言的瑕疵情形作出明确规定，收集程序、方式有瑕疵的，经补正或者作出合理解释的，可以采用。

　　事实上，瑕疵证据本质上也是非法证据，同样会受到程序制裁，只是法律给予其补救的机会，附条件采用。事后经过补救还不能合理解释的，瑕疵证据应当被作为非法证据排除，不得再作为定案根据。

　　指导性案例第763号王维喜强奸案，对如何适用瑕疵证据规则，有规范性的参考意义。

　　本案在收集被害人内裤方面存在多处瑕疵：1、提取内裤未制作提取笔录或者通过扣押清单记录提取情况；2、被害人内裤未随案移送，也未采用照片形式复制移送；3、被害人内裤遗失。对于这些瑕疵，公安机关出具收集、保管、移送方面的情况说明。最终，法院认为，公安机关的说明材料未能合理解释违法收集证据的情形，遂将此瑕疵物证排除。

　　二是，关联性规则

　　关联性规则，是说证据与待证事实有关。

　　《刑事诉讼法》第五十条对证据概念作出规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。正是这一概念，涵盖着关联性规则的要求，它清楚的表达出，证据只有与待证事实相关，才能获得证据资格。

　　证人证言、被害人陈述等言辞类证据，内容自身通常就会表现出与待证事实的关联性。物证、书证、电子证据等证据，虽然客观性较高，稳定性可以得到较高程度的保障，但是关联性通常需要被深入的审查。

　　《刑诉解释》第七十三条规定，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第四十九条规定，通过勘验、检查、搜查等方式搜集的物证、书证等证据，未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的，不得作为定案的根据。

　　这两条法律规定，是物证、书证适用关联性规则的具体要求。

　　确定物证、书证的关联性，一方面要借助证据收集程序的完备性辅助证明；另一方面则要靠同一性认定或鉴真规则保障。

　　若是物证、书证来源存疑；证据保管链条缺失、不完善；物证、书证受到污染或是同一性存疑，必然导致关联性的缺失。

　　贵州遵义法院办理的张生涉嫌贩卖毒品案，就是利用证据收集程序无法保障，否定物证关联性的典型案例，适用依据是“未通过辨认方式确定搜查扣押的物证与案件事实的关联”。

　　案件大体是，公安从被告人处查获并扣押毒品嫌疑物，经鉴定，分别含有海洛因成分和甲基苯丙胺成分。侦查过程中因辨认程序不规范，导致辨认笔录被排除，从而使得查获并扣押的毒品嫌疑物来源不明，未能被确证与待证事实相关联。

　　还需指出的是，关联性不只是有无的问题，还有程度强弱之别。

　　比如，非法持有枪支案，从枪支上提取的汗渍DNA，可以直接锁定被告人，如经审查发现提取汗渍过程中汗渍曾被污染，就不能确证汗渍与被告人相关联；如果提取过程规范合法，可案发现场是开放的，存在多人接触之可能，关联性就会比较弱。

　　三是，口供印证规则

　　被告人供述满足合法性的情况下，摆在司法者面前的难题是如何判断口供的真实性与可靠性。

　　口供印证规则，关注的是言辞类证据的证明力问题，目的在于弥补言辞证据的易变性和不稳定性，主要适用于被告人翻供、证人改变证言的场合。

　　《刑诉解释》第八十三条就口供印证作出规定，被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。

　　面对被告人不同时期的供述反复，司法解释明显是给予不同的对待：被告人庭前供述稳定，当庭翻供，庭前有罪供述的证明力还是较强，会被优先采纳；被告人庭前供述出现反复，不论当庭供认与否，被告人有罪供述的证明力就会变得较为薄弱。

　　司法解释借此还确立口供印证规则：不论是当庭翻供，还是庭前翻供，都须与其他证据相互印证，才能被采信。

　　检例第27号王玉雷不批准逮捕案，就指出要严格审查被告人供述的口供印证，具有指导意义。

　　王玉雷有罪供述中，对作案工具有斧子、锤子、刨锛三种不同说法，但去向均未查明；供述的作案工具与尸体照片显示的创口形状不能同一认定，最终有罪供述未被采纳，检察院作出不批准逮捕决定，同时还引导公安机关调查取证抓获真正的犯罪嫌疑人。

　　要注意的是，“相互印证”是主观判断的问题，印证到何种程度，目前仍然不明朗，不同的罪名也有区别，司法实践贯彻的不是很彻底。

　　不少宣告无罪的案件在最初的审判中，都曾指出被告人供述与其他证据相互印证。所以，不能看到两个信息源指向同一事实，就是印证，还是要判断这两个信息源自身有无问题，印证的信息是不是足以影响案件事实的认定，以及分析清楚出现印证的原因是什么，譬如供证顺序不同，印证效果也是不一样的。

3、证明规则

　　当经过证据规则的筛选，适格的、有价值的证据进入到证据“集团”当中，如何运用全部证据认定事实，就成为证明规则解决的问题。

　　通常来说，证明规则，包括孤证不能定案规则、疑罪从无规则、刑事推定规则等多个方面。重点则是，证明标准与刑事推定。

　　第一，证明标准与排除合理怀疑

　　证明标准，是查明待证事实的目标。事实清楚，证据确实、充分，是《刑事诉讼法》确立的证明标准。事实清楚，证据确实、充分，可以说是刑事证明的完美状态，是证明标准的最高要求。然而，百分百的要求回溯案件真相，可能不是很现实。

　　《刑事诉讼法》第五十五条规定，证据确实、充分，应当符合三个条件：定罪量刑的事实有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

　　事实上，前两个条件只能说是证据量的要求，而第三个条件才是证明标准的内在含义，即“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。

　　全国人大法工委刑法室对“合理怀疑”作出的解释是：对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。

　　所以说，排除合理怀疑，是司法者主观上的确信，“只可意会、不可言传”。

　　司法者如何考量内心确信，排除合理怀疑的可操作性规则到底是什么？

　　指导性案例第682号、第779号，还有于英生申诉案（检例25号）、陈满申诉案（检例26号）等案件，代表着最高司法机关的立场，相继确认的“矛盾排除法”可以说是“排除合理怀疑”的客观化努力，为“排除合理怀疑”提供一定的司法指引，具体内容包括：

　　（1）主要证据之间不存在矛盾、不一致的地方；（2）各项证据相互印证，合理解释消除证据之间存在的矛盾；（3）将被告人供述作为主要证据的，以客观性证据或其他证据检验补强口供等言词证据；（4）从证据角度排除符合常理的、有根据的怀疑；（5）证据指向的案件结论具有唯一性。

　　面对不同的案件，法官内心确信程度可能有所不同，故意杀人案、强奸案、投毒案等案件“内心确信”的要求较高，贪污贿赂案件则有所区别。

　　值得注意的是，捕诉合一的背景下，审查逮捕的证明标准应当重新审视，可以趋同于审查起诉的证明标准；被告人认罪认罚的，不能因认罪认罚而人为降低证明标准。

　　第二，刑事推定与反证明

　　刑事推定，是司法证明的替代方法，目的在于解决刑事证明困难的处境。

　　刑事推定将事实区分为基础事实和推定事实，基础事实一旦成立，根据经验法则和逻辑推理，裁判者就要接受推定事实。

　　换言之，基础事实和推定事实之间是逻辑或经验上的关联，二者之间具有因果上的高度盖然性，不须再用证据直接证明。

　　因此，推定事实不具有绝对性，是可以被推翻的，允许辩方进行证伪或反说明，因为逻辑或经验不能直接证明事实。

　　刑事司法中，刑事推定广泛存在，比如“非法占有目的型”犯罪、“持有型”犯罪，还有毒品类犯罪等等。

　　最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”。

　　该规定运用的就是推定规则，基础事实是行为人贩毒，并从其住所、车辆等处查获毒品，推定事实是从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品也是其贩卖的毒品。

　　潘隆龙、高辉贩卖毒品案【《人民司法（案例）》】，两被告人第一次购买5克毒品并用于贩卖，第二次购买毒品后即被民警从住处查获6.12克。案件指出：1、现场检测报告、吸毒成瘾认定意见书表明，两被告人吸毒成瘾；2、两被告人在案供述均称第二次购买的冰毒，是用于共同吸食；3、两被告人先后进行的是两次独立的毒品购买行为，购买行为有时间间隔、购买的毒品为不同的两批次。据此，合议庭认定，查获的6.12克毒品是用于吸食，不是用于贩卖。

　　本案的意义是，在刑事推定的场合，对推定事实的反说明，只须达到“确有证据证明”的程度，就可推翻推定事实。要指出的是，“确有证据证明”不是“事实清楚、证据确实充分”要求的“排除合理怀疑”，而是一种“高度可能性”。

4、证据审查

　　证据能否成为定案根据，证据体系是否符合证明标准，是控辩审三方最为关心的问题。

　　运用证据规则，鉴别证据真伪，认定案件事实，关键是坚持一个前提、两个抓手、三个方法。

　　首先，一个前提是全面收集、移送证据。

　　《刑事诉讼法》第五十二条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

　　只有全面收集、移送证据，才能让司法者充分认识案件的全貌，否则，必然是一叶障目。

　　于英生申诉案（检例第25号）再审改判无罪的因素之一，就是再审复查时收集到被告人的无罪证据，比如手写“现场手印检验报告”的证据，能够证实现场存在的2枚指纹不是于英生及其家人所留，但侦查机关并未将该情况写入检验报告；侦查机关曾对有关人员及传呼机信息问题进行了调查，并调取了通话记录，但案卷中并没有相关调查材料及通话记录。

　　聂树斌案更是如此，被告人供述、证人证言、书证都存在缺失。

　　1.聂树斌1994年9月23日18时许被抓获，到9月28日卷内出现第一份有罪供述笔录，共有5天时间，原审卷宗缺失这5天的讯问笔录；2.案发之后前50天内证明被害人遇害前后情况的证人证言缺失；3.聂树斌所在车间案发当月的考勤表缺失，导致认定聂树斌有无作案时间失去重要原始书证。

　　刑事司法活动中，证据收集、移送不全面的情形很多，利于被告人的证据往往被有意或无意的忽视。为此，我们应当坚持一个前提，就是仔细审视案件中的蛛丝马迹，循迹寻根溯源，充分查证案件是否有遗漏证据的情况，否则就为案件的不公正处理埋下隐患。

　　其次，两个抓手是证据能力和证明力。

　　刑事司法过程中，任何一个证据要想转变为定案根据，必须接受证据能力和证明力的审查。

　　只有合法收集的证据，才具备证据能力，获得庭审准入资格。证明力则是分析判断证据对案件事实能否起到证明价值以及证明程度大小问题。证据能力与证明力之间，同样存在相应的逻辑顺序，即先判断证据的合法性与否，有无资格进入庭审，接下来再判断证据的证明价值。

　　由于证据能力和证明力审查不严，使得案件成为错案的不在少数。所以，针对单个证据的审查和研判，关键是抓住两点：证据能力和证明力。

　　《刑事诉讼法》规范相关证据证据能力和证明力的规定比较多，比如以刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述、证人证言应当予以排除；证人的意见证据不得作为证据使用；还有收集程序违法导致物证、书证来源不明，不能作出合理解释的，不得作为定案根据。

　　鉴于证据能力排除困难的现状，聚焦于证明力的审查尤为重要。在证据能力无法排除之时，还应当就证据的证明力作出精细的分析。

　　不同的证据有着不同的风险，证明力审查要点也有区别。比如，物证客观性、稳定性较高，但是失真风险则较大，所以更为关注的是同一性认定或鉴真程序。

　　被害人陈述作为言辞证据，客观性不足，还常受自身利害影响。指导性案例第396号，对被害人陈述的分析具有代表性，指出分析被害人陈述的证明力，应当结合案发的时间、地点、条件、环境，注重对细节的分析，看细节能否陈述清楚，是否符合逻辑，前后是否存在矛盾之处。通常根据记忆规律，离案发时间越近的陈述，记忆应该越清晰，真实性就越强。

　　证人证言与被害人陈述类似，同样要结合案发的特定场景，进行细致的分析，以及证人证言是否反复，与被告人供述是否存在矛盾等方面。

　　举个例子，某受贿案中，被告人与行贿人呈现出“一对一”的形式。行贿人称“我用布盖着现金，百元面值共10捆，是放在纸袋子里，在北区的办公室交给被告人”，而被告人称，“是百元面值，共20沓，放在牛皮袋子里，在火车站附近的办公室交给我”。很明显，二人说法有多处矛盾，比如现金的包装、现金的形态。但是，更为重大的矛盾是，行受贿发生时间是08年，而08年的火车站是在南区。就此来看，证人证言明显不可靠，不能形成印证，否则就是行受贿的时空错位。

　　再次，三个方法是比较、分析、整合。

　　一个案件之中，摆在司法者面前的，有有利于被告人的证据，也有不利于被告人的证据。即便在一个证据之中，也会同时夹杂着有罪信息和无罪信息。

　　《刑诉解释》第一百零四条规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。

　　面对杂乱无章的证据还有散乱的信息，可以从三个角度进行客观的、全面的审查和判断。

　　1.暴露矛盾。在单独分析证据本身内容，查看证明力有无削弱的基础上，还要把单个证据放在全部证据环境中去比较。比对同一证据的前前后后，特别是被告人供述、证人证言自身内容是否反复，多个鉴定意见的是否有所不同。还要比较不同证据之间是否有矛盾，矛盾之处是什么。

　　2.比对分析。通过比对分析，可以将相同的证据或不同的证据，纳入到整个系统之中精细分析，分析出相同证据先后之间，不同证据之间，是否相互印证，是否存在主要矛盾和细节矛盾，以及矛盾是否合理，矛盾是否可以排除，是否与其他证据相互印证。

　　3.整合研判。有罪信息、无罪信息，以及矛盾与区别通过有序的方式排列展示出来之后，就要整合起来判断证据体系是否符合证明标准，具体有两个方面：正面论证与反面质疑。正面论证是运用证据，看看能否共同的指向同一待证事实。反面质疑则是看暴露出来的矛盾和疑点能否得到合理的解释、有根据的排除、指向案件的结论是否具备唯一性。

　　总而言之，我们不能只抓住单个证据看案件，还要以宏观视角分析整个证据体系是否成立，是否共同指向同一待证事实，结论是否具有唯一性。

5、证据辩护

　　刑事司法，是关于证据的艺术。证据站得住脚，经得住查，裁判才有价值。

　　对辩护人来讲，站在裁判者的视角，循迹审查全案证据，逆向运用证据规则和证明规则，将是证据辩护的着力点。

　　第一，调取证据让裁判者看到案件全貌。

　　在案证据的不全面，会让证据体系陷入自说自话的陷阱之中。

　　辩护人若是能够发现新证据，通过证据之间的较量，往往会彻底击溃旧的证据体系，打破案件最初的格局，重构新的案件事实。

　　有一起诈骗案，行为人以收取中介费为名骗取他人多笔钱款。起初看控方指控的犯罪事实，证据基本是能够吻合的。

　　但是，在一次会见的过程中，辩护人了解到，本案还有已经收集的证据未全面移送的情形。随后，通过法庭调取到新证据，一份未见过的微信聊天记录。

　　正是这份聊天记录的出现，客观的展示出被告人曾为被害人提供中介服务，以及付出过真挚努力。新证据的出现，使得控方原有的证据体系出现裂缝。不利于被告人的证据不能再获得口供印证效果，证明力变得薄弱。与此同时，有利于被告人的证据，反而获得了新证据的支撑。

　　第二，削弱证据价值获得量刑突破。

　　经过证据审查，削弱证据价值，有时不一定会实现无罪的效果，但或许会突破量刑的桎梏。

　　举三个例子。一是，集资诈骗案。此类案件多以司法会计鉴定定案。辩护人如若能够削弱司法会计鉴定的证据价值，指出案件总体上兑付投资者比例较大的问题，即便有部分钱款去向讲不清楚，也多会实现将集资诈骗罪变更为非法吸收公众存款罪的效果，因为非法占有目的证据不达标。

　　二是贪污案。实践中，私分国有资产，还是伙同贪污，常常伴随着贪污罪与私分国有资产罪之争。案件的定性，虽是实体问题，但要靠证据来揭示，特别是私分国有资产要求的公开性。对于这种案件，证据辩护，不一定能将重罪变轻罪，但或会突破量刑幅度。曾有起类似案件，领取判决书的时候，审判长就明确表示“本案虽以贪污罪定案，可实则是按照私分国有资产罪量刑”。我想，这只能是证据本身的问题。

　　三是电信诈骗案。电信诈骗案的认定，关键是确定被害人和诈骗数额的多少。实践中，诈骗团伙成员，多利用网络电话同被害人接触，并常常更换IP地址，证据难以固定周全。一般而言，通话记录、通话时间、通话内容类证据方便收集，能够确定二者之间的关联性，但这种关联还是比较薄弱。如果还能有相应的转账记录、记账凭证或诈骗组织的内部信息等证据，就可以形成闭合链条，相互印证。但这些证据如有部分缺失或是不能相互印证，就无法确证某个被害人为这个团伙所诈骗。

　　第三，整合全案，排除合理怀疑。

　　分析单项证据，但不局限于单个证据，而是在整个证据体系或全案大环境中，整体考量待证事实的证成与证伪，或许会发现案件结论并不具有唯一性。

　　从表面上看，在案单个证据好似都是适格证据，也有自身的证明力，能够证实部分待证事实。可是，整合案件证据，就全局来看，在案证据搭建出的证据体系可能仍然是不充分的。

　　最近办理的一起骗取贷款案，就是此种情形。虽有提供虚假资料，改变贷款用途的情形，但结合全案证据来看，依然不能满足骗取贷款罪要求的行为“欺骗性”和结果“损失性”。检方最终以事实不清、证据不足为由，决定不起诉。

　　充分运用证据规则，熟练掌握证据审查思维，是辩护人打造知识体系的关键。唯有如此，才能将证据辩护落到实处。

（来源：微信公号“刑辩言思录”）