在判断违法性要件上，刑事思维和民事思维具有显著的不同，大家耳熟能详的就是“民事看形式、刑事看本质”，详细一点可以解读为，刑事违法性论证要看行为是否具有实质危害性，民事违法性更多的要依靠外观主义来判断。所以，我们经常听到法官、公诉人说“该行为从实质上看具有刑事危害性”，那么，到底在具体案件时该如何判断实质危害性呢？笔者从几个角度提出建议，以期和各位同行请教、交流，便于在刑事案件具体论证过程中更加准确。

一、司法实践中争议案件判断时的常见问题

　　司法实务中，对于行为的实质危害性判断存在下列偏差，常常导致刑事归责不规范、不准确。

　　第一种倾向，按照犯罪构成机械的对号入座，根本不考虑行为是否具有实质危害性。

　　比如一起寻衅滋事案件，行为人和“被害人”因合伙生意发生纠纷，行为人让其老婆去“被害人”单位吵闹、在马路上红绿灯路口拦截“被害人”要求算账，该行为发生多次后，侦查机关认定该行为涉嫌寻衅滋事犯罪，理由是“多次随意拦截辱骂他人，导致社会秩序严重混乱”。

　　比如一起挪用公款案件，行为人身为某司法机关工作人员，掌握案件处理过程中当事人家属上缴的涉案押款，该当事人家属因经济困难加之案件尚未找到被害人，无法进行司法返还，家属遂多次请求行为人暂时返还上缴的涉案押款，并承诺有需要时随时再上缴。因是熟人，行为人便将押款返还给当事人家属，时间超过三个月，后行为人因职务犯罪被追究，该笔事实认定构成挪用公款。该行为人被立案后，当事人家属随即又缴回了该笔押款。针对本案的定性，办案机关认定属于挪用公款归个人使用、超过三个月未还。

　　上述两个案例如果根据构成要件看，同时不考虑行为的实质危害性的话，是完全符合犯罪构成的，这是典型的外观主义入罪的情形。这也是导致为数不少的案件因为符合犯罪构成便被立案的直接原因，侦查人员对此类案件的底线是“立错了不要紧，不立案是万万不敢的”，究其原因，除了执法理念的问题之外，更多的是对于刑事犯罪的危害性偏于表象的理解，只会根据刑法规定的具体罪名对犯罪构成进行对号入座，不会也不愿进一步甄别行为的实质违法性。

　　第二种倾向，撇开外观合法的民事要件，强行归纳行为的实质危害性。

　　对于一些刑民交叉案件、刑行交叉案件，司法机关往往无视行为的合法外观要件，而以刑事的视觉来自行归纳所谓的实质违法性，将一些民事违规行为、行政违规行为都认定为犯罪行为，甚至是将一些民事上、行政上都不作为犯罪处理的行为评价为犯罪行为。最典型的就是以股权方式转让城市建设土地使用权的非法倒卖土地使用权案件，行为人将项目公司的股权全部或者部分的加价转让给其他人，侦查机关就会认定，这类转让行为发生在“项目建设未完成开发总额的25%时”，而且导致开发利益的实际承受者从原股东变成了现任股东，因此属于一种以牟利为目的的转让土地使用权的行为，虽然股转行为有效，但属于合法形式掩盖非法目的的具有刑事实害性的犯罪行为。

　　此种情况下，出现了典型的刑民冲突情形，商法上认可并支持的转让股权事件，被评价为非法倒卖土地使用权的犯罪行为，目前，在没有明确司法解释对其出罪之前，刑事实务部门基本上不会考虑民商领域的合法性，以“实质上是一种倒卖土地使用权”的行为来强行解释刑事违法性，这就是一种典型的对行为实质危害性进行强行归纳的实例。

二、具体在哪些案件办理中我们需要格外重视实质危害性判断

　　在一些较为复杂、疑难的案件中，我们常常需要运用到实质危害性的判断原理，比如：

　　1 刑民交叉案件

　　如上所述，在刑民交叉案件中，由于民事行为被认定为合法交易行为，那么在刑事领域中认定实质危害性时，要格外重视对民事合法行为的合法性界定与刑事危害要素的界定冲突，从法律适用的统一性上看，不可能存在一种行为民事合法、刑事违法的现象。更多的是，某个体行为民事合法，但是若干个民事行为串联起来的整体行为具有刑事危害性，或某民事外观合法，但是属于以合法形式掩盖非法目的的情形。

　　2 刑行交叉案件

　　像一些有货虚开的虚开增值税专用发票案件，特别是受票企业在有真实进项货物交易的情况下，为抵扣销项发票而虚开进项发票的，这种情形在税务行政稽查中被认定为逃避税务监管的行政违法行为，但是在刑事领域中不宜被认定为虚开增值专用发票的犯罪行为。类似于这种刑行交叉案件，我们需要根据行为的实害性、或有责性、或应受惩罚性来具体分析是否具有刑事违法性。

　　3 大量的破坏社会主义市场经济秩序犯罪

　　比如组织领导传销活动罪、非法经营罪等罪名，是在商事交易基础上的刑事犯罪，侦查机关立案时，往往是基于这些案件在行为手段上、或者在实行行为上能够契合某种具体的犯罪构成。因此，需要我们从交易行为的实质角度判断刑事危害性，即行为是一种商事行为，还是以商事行为为媒介实施的刑事犯罪行为。比如组织领导传销活动罪中，如果行为人、行为公司本质上还是基于销售商品为目的，只是采取了超过三层的层级销售制度，又或者商品销售利润足以覆盖中间分销商的提成、回扣、哪怕是人头费，这也说明从本质上看，还是一种销售商品的商事行为，就算手段行为违背了《禁止传销条例》规定的情形，也不能以犯罪论处。

三、在具体个案分析时如何判断实质危害性

　　对于实质危害性的判断，说到底是司法工作人员刑事法律思维的判断过程，是刑法理念、刑事价值的选择过程，我们只有充分认识到刑法的谦抑性、刑法手段的补充性，朴素谨慎的判断行为实质，并充分听取陈述与辩解，才能准确界定行为的实质危害性。即便如此，在具体判断时，笔者认为依旧可以从以下常见的刑事理念出发来考量具体案件。

　　1 从行为人的视觉出发判断

　　犯罪构成要求主客观相统一，即客观上的危害行为要有主观上的罪过相匹配时才能入罪，有大量行为在客观上虽具有一定的危害性，但是行为人的主观内容却不具备犯罪上的故意，此时按照基本犯罪构成理论是无法入罪的。比如在单位犯罪中被追责的一些具体岗位上工作人员，这些工作人员从事的客观行为虽然属于犯罪行为的一环，但是行为人受岗位职责、岗位设计的影响，主观上并不能准确全面的认识到单位意志的违法性，仅仅能够认识到自己是从事领导的安排，实施具体的岗位工作而已，此时就出现了主客观不匹配的现象，对于该行为人就不能以单位犯罪中“其他责任人员”入罪。

　　2 从法益的侵害来判断

　　行为具有社会危害性的一个具体表现是刑法所保护的法益遭受了实质侵害，所以从宏观上看，当一个疑似违法行为最终没有造成法益侵害或者损害程度不明显时，对于该违法行为即便符合某种具体的犯罪构成，也不能入罪评价。比如前段时间我们讨论的一个将租赁车辆“出质”给他人用作借款担保的案件，由于行为人按时归还借款，所以无论是车辆出租公司，还是小贷公司，都不会产生实质性财产损失，因此从法益上看不会产生实质危害性，故本案不可能成立任何侵财类犯罪。

　　3 从刑法的基本精神判断

　　如上所述，刑法的谦抑性、刑罚手段的补充性、刑法的罪刑法定基本原则，在具体案件适用时，都可以拿来逐一评断行为的实质危害性。如果一个行为经过上述基本刑法精神的评断后，无法得出非刑事入罪不能解决争议的唯一性结论，那么就说明该刑事违法性尚未达到应受惩罚的程度。笔者看过一篇关于非法采矿罪的法律意见书，执笔者充分的论证了虽然没有办理采矿许可证，但是行为实质上无法对法益造成侵害、行为尚具有其他救济途径的理由，说理充分、立意高远，通篇法律文书就是借鉴了刑事入罪的唯一性、补充性原则来进行的出罪论证。

　　4 从法秩序的统一性来判断

　　法秩序的统一性是指在不同的部门法中、或在同一法律体系的不同历史时期中，对于行为的法律评价标准应当是一致、接续的，不能出现针对某一具体行为进行法律评价时，此部门法认定为合法、彼部门法认定为违法，或者同一部法律前期认定为合法、后期认定为违法的现象。在许多刑事争议问题中，我们无法打开思路时，不妨从民事法律体系、商事法律体系甚至行政法律体系中寻找违法性根据，如果出现认定违法自相矛盾的现象，那就是违背了法秩序统一的基本原则。

　　5 从具体罪名的立法背景、立法目的判断

　　每一个具体罪名都有立法背景和立法目的，每个罪名在设计时都在体系中具有一定的补充性，相较于其他相邻罪名而言，这个罪名的入罪、出罪都有一些参考、评价标准。比如骗取贷款罪，就是补充于贷款诈骗罪中的一些欺诈行为，而不是补充于贷款诈骗罪与贷款合同违约之间的所有欺诈行为，明白了这一点之后，我们就能知晓，为何司法实践中大量存在的一些具有真实担保、或贷款已经全部归还完毕的“骗取”贷款行为不宜入罪的真正原因。

　　总之，刑事理论和刑法的基本原则是鲜活生动的，在具体个案的论证中，我们不仅仅要用到犯罪构成、司法解释、立案标准，我们首先应当考虑的是刑事理论和刑法基本原则、基本精神的适用，而后才是具体罪名的论证，我们作为刑事法律人，只有从自身思维上实现从理论到实践的讨论，才能最大程度的实现刑法的有限调整原则，也才能保障刑法作为法律体系的最后一道防线的调整价值。

　　来源：微信公众号“刑辩者说”