2019年，上海海事法院狠抓执法办案第一要务，精心打造海事审判精品，依法公正高效审结了一批具有典型意义的案件。在这批案件中，上海海事法院从确立裁判规则、创新裁判方法、体现服务保障功能等方面，精心评选出十大精品案例，现予以发布。（由于文章篇幅原因，本期刊发下篇中的前五则精品案例，上篇详见：《上海海事法院发布2019年十大精品案例（上篇）》）

六、明确涉外多式联运合同适法原则充分尊重当事人选择准据法的意思自治

提  要

　　对于涉外多式联运合同纠纷法律适用问题，应首先根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定确定准据法。当准据法指向《中华人民共和国海商法》（以下简称我国《海商法》）时，依照我国《海商法》 第一百零五条的规定，对发生于某一运输区段的货物灭失或者损坏，其赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。同时也可以依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，允许当事人对多式联运中某一区段的法律适用作出选择。在认定事故是否系由于不可抗力引起时，应注意区分诱因和近因，在诱因不构成不可抗力，但近因构成不可抗力的情况下，责任人可以援引不可抗力予以免责。

案  情

　　原告：三井住友海上火灾保险株式会社（Mitsui Sumitomo Insurance Company Limited）（以下简称三井保险公司）

　　被告：中远海运集装箱运输有限公司国际多式联运合同纠纷案（以下简称中远海运公司）

　　2015年3月，案外人索尼公司委托中远海运公司运输一批液晶显示面板先经海运自马来西亚巴生港至希腊比雷埃夫斯，再经铁路至斯洛伐克尼特拉。中远海运公司签发了4套不可转让已装船清洁联运海运单。货物在位于希腊境内的铁路运输区段因火车脱轨而遭受货损。三井保险公司作为涉案货物保险人，在对索尼公司进行理赔后取得代位求偿权，向中远海运公司提出追偿。中远海运公司抗辩称，火车脱轨的原因是事故时段当地持续暴雨，引起地质塌陷，属不可抗力，承运人可以免责；即使不能免责，其也依法可以享受承运人的单位赔偿责任限制。

裁  判

　　上海海事法院一审认为，三井保险公司成立注册于日本、运输目的地为斯洛伐克、事故发生地位于希腊，案件争议属于涉外民事法律关系下的纠纷，当事人可以选择解决纠纷适用的法律。庭审中，双方当事人达成一致，对于涉案货物铁路运输区段的责任认定、责任承担方式等选择适用希腊法律，其余争议问题选择适用中华人民共和国法律，法院对此选择予以尊重。

　　希腊是《国际铁路运输公约》（Convention concerning International Carriage by Rail，以下简称COTIF）的成员国，《国际铁路货物运输合同统一规则》（Uniform Rules Concerning the Contract of International Carriage of Goods by Rail，以下简称CIM）是COTIF的附件B。希腊在批准加入COTIF时未作任何保留声明，COTIF在希腊优先于其国内法适用。根据CIM第23.2条，若货物的灭失、损坏或迟延交付是由于承运人无法避免并且无法阻止其发生的原因所造成的，承运人无须承担赔偿责任。本案事故发生前虽有持续降雨，但比较事故地区历史降水数据，事故月份降水量仅处于历史中等偏上水平，并未出现明显异常。然而，本次列车脱轨并非遭受雨水直接冲击所致，而是事故区域常年频繁降雨浸蚀土壤后产生的地质作用引起地层塌陷的结果，是一个由量变到质变的过程，具体何时发生非人力所能预见和控制。铁路养护是否得当或可延缓此种地质变化的进程，但并无证据表明可以准确预计、控制和绝对避免。因此，中远海运公司得以援引CIM第23.2条的规定，对货损不负赔偿责任。遂判决，对三井保险公司的诉讼请求不予支持。三井保险公司不服，向上海市高级人民法院提出上诉。二审期间，三井保险公司自行撤回上诉。

评  析

　　航运是国际贸易得以顺利实现不可或缺的重要环节。本案头程海运始于马来西亚，中途希腊转铁路，目的地斯洛伐克，所涉三国均系“一带一路”沿线国家，是一条典型的通过“21世纪海上丝绸之路”，经由地中海转铁路将货物运送至中欧内陆国家的海铁联运航路。随着“一带一路”国家和地区间贸易往来的日益密切，对多式联运的需求也呈现增长趋势。跨越多国、涉及多种运输区段的国际多式联运給准据法的确定和法律适用带来一定的复杂性。实践中，对多式联运法律关系下的“网状责任制”与确定解决纠纷的准据法之间的关系，也存在不尽统一的认识。本案阐明了对此类问题的适法原则，即在涉外多式联运合同法律关系下，应首先依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》的规定或当事人的选择，确定准据法；再根据准据法中关于多式联运合同是否采用“网状责任制”，确定调整某一区段责任的具体法律规定。结合本案，法院根据当事人的选择，最终就货物铁路运输区段适用希腊法律，其余争议问题适用中华人民共和国法律，并根据希腊法下的法律渊源适用《国际铁路运输公约》、《国际铁路货物运输合同统一规则》相关规定，体现了法院在涉外民事法律关系中对当事人法律适用意思自治的充分尊重，有助于增强“一带一路”相关国家、地区投资者对中国法院司法裁决的认同和预期。此外，“一带一路”沿线国家和地区的自然气候状况、地理水文条件复杂各异，基础设施的建设和养护水平也参差不齐，货运事故的发生又往往出现多种因素相互交织、并存的纷繁局面，本案在评判风险责任承担时，较好地运用了原因力分析的方法，论证充分，说理透彻，可为涉“一带一路””案件中类似纠纷的处理提供借鉴思路。

七、保证风险实质性加重致保证责任免除的要件分析

提  要

　　就保证合同而言，债权人擅自变更主合同条款或放弃主合同权利并已实际履行，从而导致保证人的保证风险实质性加重的，可以免除保证人的保证责任。分析保证风险是否实质性加重，应综合保证人的真实意思表示，以及保证人的追偿效果和责任范围在主合同变更前后的情形等要件，以确定保证人的保证风险是否因此变得无法预见或无从确定。

案  情

　　原告：陈红

　　被告：朱浩军

　　2010年，原告陈红与案外人王秀楼签订船舶转让合同。该合同约定，陈红以人民币402万元（以下均为人民币）将“紫金18”轮转让给王秀楼，付款方式为合同签订时，王秀楼向陈红支付定金50万元，剩余款项在所有过户手续办理完毕后45天内支付。违约责任为如王秀楼违约，则定金50万元归陈红所有，陈红违约将定金双倍返还王秀楼。双方还特别约定：“1、乙方（王秀楼）在全部价款付清后，甲方（陈红）将船舶交付乙方（王秀楼），价款未清前，该船舶的占有权、使用权、收益权归甲方（陈红）所有。2、乙方（王秀楼）在规定时间内未付清价款导致合同无法履行，乙方（王秀楼）有义务将船舶相关证书过户给甲方（陈红），所涉及费用由乙方（王秀楼）负责”。签订合同后，原、被告双方到朱浩军住处，朱浩军在该合同上书面承诺对买方的债务承担连带保证责任。在朱浩军签字后的同日，王秀楼向陈红支付了50万元，陈红和王秀楼赴涉案船舶所停放的船厂，陈红向王秀楼交付了该船舶及相关证书。2012年1月31日，陈红向响水县法院提起诉讼，后法院未立案受理。

　　原告诉称，船舶买卖合同签订后，王秀楼支付购船款352万元（其中包括50万元违约金），陈红多次催要余款未果。因朱浩军系保证人，故请求判令朱浩军向陈红支付购船款100万元及利息损失。

　　被告辩称，1、购船款共计402万元，王秀楼已支付定金50万元，购船款302万元，共计支付352万元，陈红要求违约金50万元没有依据；2、陈红本次起诉离上次诉讼已经6年，早已过诉讼时效；3、陈红与王秀楼变更主合同未通知朱浩军，亦未经其同意，应视为放弃朱浩军的担保责任。故请求驳回原告的全部诉讼请求。

裁  判

　　上海海事法院经审理认为，本案为保证合同纠纷，陈红是船舶买卖合同的卖方，王秀楼为船舶买卖合同的买方，朱浩军为保证人。本案的争议主要为：朱浩军是否需要承担保证责任及本案是否超过诉讼时效。

　　关于朱浩军是否需要承担保证责任。原告陈红认为，根据合同约定，朱浩军对王秀楼付款义务承担连带担保责任。被告朱浩军认为，买卖合同双方变更了合同的履行方式，且未经担保人同意达成和解协议，免除了担保人朱浩军的担保义务。法院认为，根据法律规定，债权人和债务人变更主合同，应取得保证人书面同意，否则担保人不再承担保证责任。现有证据表明，船舶转让合同约定为王秀楼支付人民币50万元定金后，陈红将涉案船舶证书交给王秀楼办理过户手续，在王秀楼全部价款付清后，陈红将船舶交付给王秀楼。但在实际履行合同的过程中，在朱浩军书面承诺担保责任后，买卖双方既未经朱浩军同意，也未通知朱浩军，在朱浩军不知情的情况下，于担保当日完成了船舶及船舶证书交接。由于买卖双方变更主合同履行方式，使陈红失去船舶的控制权，增大了交易风险，并导致合同特别约定的第2条不能实际履行。同时，该交易风险也转移给了担保人朱浩军，增加了担保人的保证风险，加重了担保人的担保责任，违背了保证合同订立时担保人的真实意思表示。根据担保法相关法律规定，法院对要求朱浩军承担保证责任的诉讼请求不予支持。此外，原告陈红前次主张权利至本次起诉已经6年，已超过诉讼时效，亦没有证据可证明有时效中止或中断的情形。故法院对陈红的诉讼请求不予支持。综上，上海海事法院一审判决驳回原告的全部诉讼请求。

　　一审判决后，原告向上海市高级人民法院提起上诉。二审审理过程中原告撤诉。本案判决现已生效。

评  析

　　本案纠纷的法律争议点主要涉及主合同变更后，保证人是否可以免除保证责任的问题。

　　一、主合同变更后保证责任免除的构成要件

　　我国《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法》第二十四条仅作出原则性的规定，即债权人和债务人主合同变更时未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，……如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。……债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。根据上述条文义理解，[1]保证人不再承担保证责任应当具备三项基本构成要件。

　　要件一：主合同发生变更且已实际履行。即债权人和债务人已就主合同内容的变更依法达成协议且已实际履行。这是保证合同中的保证人免除保证责任的前提条件。

　　要件二：主合同变更未经保证人同意。即债权人和债务人之间的主合同变更已经实际发生且已实际履行，但未经保证人的同意。这是保证人免除保证责任的实质要件，直接决定在主合同变更的情况下，保证人是否继续承担保证责任。

　　要件三：变更的内容实质性加重了债务人的责任。围绕给付义务本身，包括数量、价款、币种、利率等，若其加重了债务人的责任，保证人对加重的部分不承担保证责任。担保法司法解释系限制性解释，规定在债务加重、主合同履行期限变动未经保证人同意的情况下，保证人可全部或部分免除保证责任。

　　要件三在具体个案中的表现较为复杂，争议较大，有进一步探讨的必要。如在本案中，原告先履行抗辩的变更导致债权人风险加重的情形下，担保人是否继续承担保证责任，实践中存在较大分歧。有观点认为，根据《担保法解释》第三十条规定，虽然买卖双方变更了主合同，但该变更未加重债务人的责任，故保证人不能以此免除担保责任。[2]也有观点认为，担保物权具有从属性，需债务人不履行时，担保人才清偿，如果双方实际已将履行条件变更，以债权、债务人之约定，客观上将履行的义务全部落在担保人身上，造成担保人负担的加重。司法解释的落脚点不在债务加重、主合同履行期限变动等原因条件上，而在客观上是否会对保证人产生重大的不利影响，是否最终加重保证人责任。[3]

　　笔者倾向于第二种观点，虽然司法解释对《担保法》进行了限缩，但并不能取代第二十四条的内容，司法解释也是基于当事人意思自治和诚实信用原则，根据最为常见的影响担保人担保责任的内容进行了罗列，但它不可能穷尽所有履行条件变化的情况，应当允许司法实践依照《担保法》第二十四条根据实际情况进行运用。最高法院曾针对保证人以借款人单方改变借款用途为由主张免责的情形，在判决中[4]提出，应区分具体情形，以确定变更主合同的贷款用途是否构成保证人的保证责任免除。保证人是对债权人提供担保，因此，如果是债务人单方变更主合同的贷款用途，虽然加重了保证风险，但这并非主合同当事人的合意而为，债权人并不认可该行为，且保证人是为债务人的利益提供担保，其在承担担保责任后可以通过向债务人行使追偿权的方式实现自己的权利，故为实现债权人、债务人、保证人之间的利益平衡，不应免除保证人的保证责任。该案虽未免除保证人责任，但在论证中并未简单套用司法解释内容，而是从加重保证风险角度进行了论述，显得更加公平合理。加重风险并不意味就加重责任，需要从当事人意思表示、风险与后果的因果关系等方面结合具体案情进行考量，但实质性的加重保证风险可以成为免除保证责任的重要因素。若主合同变更，导致保证人的保证责任发生了变化，违背保证人作出保证时的真实意思表示，则保证人对超出其保证责任预期的部分不承担责任。

　　二、实质性加重保证风险的要件分析

　　保证合同通常是依附于主合同的从合同，其以主合同约定的权利义务及履行情况作为条件。同时，保证合同也是《担保法》规定的一种有名合同，合同当事人为债权人和保证人。债权人擅自变更主合同条款或放弃主合同权利并已实际履行，增加了履约风险，就保证合同而言，本质上是一种违约行为。债权人的违约行为能否免除保证责任，除了应当满足前述要件一、二之外，还应重点对是否实质性加重保证风险进行判断。其一，确定该行为是否违背保证合同订立时保证人的真实意思表示；其二，确定该行为是否对保证合同的权利义务产生影响，若加重保证人义务的，加重部分无效；其三，确定该行为对保证人追偿效果是否有重大影响等。将合同变更前与变更后的情形进行比较分析，以判断是否加重了保证风险导致保证责任发生变化。

　　具体结合到本案，本案主合同的变更使保证人承担了额外的负担，原先先付款再交付的情况下，保证人有追偿的保障，但现在未付款先交付，使保证人的追偿失去保障，违背了保证人作出保证时的真实意思表示，该交付之物也失去了反担保作用，保证人无法对其进行追偿处理。在王秀楼未付清船款时，陈红有两个违约救济途径。一是要求王秀楼继续履行付款义务，若王秀楼不付款的话，当然也可以要求保证人朱浩军承担保证义务，然后由保证人向王秀楼进行追偿。二是按照特别约定条款，要求王秀楼将船舶过户回陈红，由此产生的过户费用由王秀楼负担。

　　如卖方陈红选择救济途径一，要求继续履行协议。买卖双方原合同约定付款完成后再交付涉案标的的船舶，在买方未完全付清款项时，在卖方选择继续履行支付船款的违约方式时，该船舶的所有权应属买方。在买方无能力清偿债务时，卖方可以对已属于买方的船舶行使权利，实现其债权。此时，卖方占有的该船舶可以看作是质押物。无论卖方是向质押物行使权利，还是向保证人主张权利，最终船舶作为质押物都可以基本实现债权。但是主合同变更后，船舶已交付买方，其作为质押物的功能已消失，且船舶可能附抵押等其他权利或发生二次买卖，卖方或保证人通过向船舶行使权利的方式实现债权可能性几乎不可能，最终结果将导致卖方或保证人承担相应损失。

　　如选择救济途径二，要求按照特别约定履行。即要求买方将船舶过户回卖方，由此产生的过户费用由买方承担。这可视为所有权保留条款。[5]所有权保留是指在买卖合同中当事人双方约定，买受人虽先行占有、使用标的物，但在特定条件成就(通常是价金的一部或全部清偿)之前，出卖人仍保留出卖标的物的所有权。根据特别约定条款，保证人承担的保证责任仅为过户费用。但是主合同变更后卖方已交付船舶，该条款因船舶已失去占有控制或因前述障碍或履行成本过高等已实际无法履行，保证人承担的责任就是全部债务。

　　从上述两个违约救济途径分析，在保证人作出保证时，由于船舶尚在卖方占有控制之下，其可预见的保证风险或保证责任范围非常小或几乎可以忽略不计。在买卖双方变更合同履行方式后，船舶已经交付，其作为质押物的功能已经消灭，所有权保留条款已无法履行，保证人的风险将大幅上升，其保证责任范围扩大至整个买卖合同剩余未付款项，这显然也与保险人的真实意思相悖。此外，卖方陈红与买方王秀楼未经保证人朱浩军的同意，在保证人作出担保的当日立即变更主合同的履行方式，完成了船舶和相关证书的交接，无论买方或卖方，事后都未通知保证人。涉案买卖合同双方的行为不仅违背诚实信用原则，甚至有故意串通之嫌。

　　值得注意的是，本案援引《担保法》第二十四条规定作为裁判的法律依据，但《担保法》第三十条规定失之于粗略，适用的随意性较大，而《担保法解释》第三十条规定所作的限制性解释又导致适用该条款适用范围过于狭窄。因此适用《担保法》第二十四条时，应当判断、分析主合同变更对保证人责任的影响。未经保证人同意，主合同双方当事人变更合同内容的行为实质性增加了债权人履约风险和保证人的保证风险，使保证人的保证风险因此变得无法预见或无从确定的，可以免除担保人责任。

八、PICC仓至仓条款中“到达”词义的理解

提  要

　　PICC仓至仓条款中“到达”一词的含义，应理解为货物卸离落定的完成时状态，卸货过程应包含在PICC仓至仓条款保险责任期间内。

案  情

　　原告：兴亚物流（上海）有限公司连云港分公司（以下简称兴亚公司）

　　被告：中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司（以下简称人保公司）

　　2017年8月1日，万都海拉苏州公司向万都海拉电子公司（韩国）购买电子助力转向系统控制单元一批，由兴亚物流有限公司（韩国）承运，兴亚物流有限公司（韩国）签发了多式联运提单，提单号为HALCCN1708002，从韩国仁川港运至中国连云港，最终目的地是苏州收货人仓库，上述货物先由海运从韩国仁川港运往中国连云港港，到达连云港港后，由兴亚公司负责报关、报检并联系运输车辆运至万都海拉苏州公司仓库。上述货物运至苏州收货人仓库后，集装箱卡车司机金铁城及李闪将涉案货物从集装箱卸至地面过程中，2个托盘的货物（共计300件）不慎发生倒塌，摔至地面。江苏徽商保险公估有限公司出具的公估报告认为：经勘查现场发现，涉案保险标的外观无明显变形。但是该电控单元属于精密电子产品，用于汽车电子助力转向系统，非标准零件，须退回原厂检测。退运面临海关、商检、国税等多道繁琐手续，检测费用远大于涉案电子助力转向系统控制单元货物实际价值，因此对标的推定全损。现受损货物仍存放于万都海拉苏州公司仓库。

　　涉案货物出运时，兴亚公司以万都海拉苏州公司为被保险人向人保公司投保了20个托盘电子助力转向系统控制单元的海洋运输货物保险，保单号PYII201732070000000299，保单记载承保险别为：根据中国人保财产保险有限公司的《海洋运输货物保险条款（2009）》承保一切险。

　　发生事故后，万都海拉苏州公司向人保公司提出了理赔申请，为方便索赔，将涉案保单项下索赔权转让至兴亚公司。同时，万都海拉苏州公司向兴亚公司提出赔偿，兴亚公司于2017年12月12日至2018年8月6日期间，向万都海拉苏州公司支付了共计人民币255626.58元的赔偿款，该款项包括了货物的损失及相关税款损失。

　　原告兴亚公司因受让索赔权，与被告人保公司就保单项下赔偿责任无法达成一致，遂诉至法院，要求被告人保公司赔付货物损失。

裁  判

　　上海海事法院经审理认为，本案为海上保险合同纠纷，争议焦点为：一、货损是否构成保险责任期间的保险事故；二、关于理赔金额及被告是否应当对原告进行理赔。

　　一是关于货损是否构成保险责任期间内的保险事故。首先，根据收货人处监控视频显示，货物在卸货作业中确实发生了倒塌事故，该事故对于货物性能存在损害，属于该险种承保的风险之一。其次，倒塌所致的货损将导致汽车产品质量无法达到国家强制性规定，并有概率触发重大生命财产损失。根据保险合同约定，推定全损是指被保险货物的实际全损已经不可避免，或者回复、修复受损货物以及运送货物到原定目的地的费用超过该目的地的货物价值。根据公估报告，现涉案存留的货物无法使用，且退回检测的费用及相应的关税等费用远超于货物的实际价值，因此对涉案货物作推定全损符合合同约定。

　　关于该货损是否发生在保险责任期间内，原、被告存在较大争议。法院认为，海洋运输货物保险条款2009版一切险中关于保险责任期间的约定，即“仓至仓条款”载明：本保险负“仓至仓”责任，自被保险货物运离保险单所载明的起运地仓库或储存处所开始运输时生效，包括正常运输过程中的海上、陆上、内河和驳船运输在内，直至该项货物到达保险单所载明的目的地收货人的最后仓库或储存处所或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止。

　　法院认为，首先，根据现有视频证据及从收货人处了解可知，涉案货损系在集装箱车到达收货人仓库的卸货平台，在货物卸离集装箱车至地面的过程中发生。从监控视频可知，虽同处同一密闭空间，但收货人货物集中储存处所位于卸货平台约十米远处，收货人的货物在该最后仓库统一存放，仓库与卸货平台之间设置有关卡及门锁，以防偷盗，从该仓库的卸货平台地面至货物最终存放地点之间须通过液压车或叉车继续运载前行，故涉案货损发生之卸货平台并不属于货物的“最后仓库或储存处所”。第二，该条款所称“货物到达最后仓库或储存处所”应理解为货车到达仓库，对货物进行搬卸作业并货物最终存储于仓库的过程。货物从集装箱车卸离至仓库地面，经叉车搬入仓库落定后，保险人承保的风险才终止。本案的货损发生在货物从集装箱车卸离至地面过程中，此时货物尚未到达仓库，保险责任期间尚未终止。第三，根据合同法相关规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对于“仓至仓”条款责任期间何时终止的理解，因双方存在不同理解和争议，应当作出对提供格式条款一方即保险人不利的解释。综上，法院认为货损发生在保险责任期间，且属于承保风险所致的货损，因此存在保险事故，对于被告不存在保险事故及货损发生在保险责任期间终止后的抗辩，法院不予采纳。

　　二是关于理赔金额及被告是否应当对原告进行理赔。根据公估报告，受损货物为其中部分货物，共300件，单价为117.42美元/件，总计人民币236479.18元（汇率为1：6.7132），受损货物因检测费用远大于货损价值，故推定全损，保险人应当减去免赔额后作出赔付。根据保险单约定，免赔额为2000美元或损失金额的5%，以高者为准。据此计算免赔额为人民币13426.40元，保险人尚须赔付的金额为人民币223052.78元。根据海商法相关规定，保险人支付保险赔偿时，可以从应支付的赔偿额中相应扣减被保险人已经从第三人处取得的赔偿。该第三人通常理解为应当是对涉案货损负有赔偿责任的人。现有证据表明，兴亚公司是海运提单项下收货人，兴亚公司亦自述其负责涉案货物到港之后至实际收货人仓库的运输，据此，兴亚公司作为多式联运承运人兴亚物流有限公司（韩国）注资的全资子公司的分支机构，系接受多式联运承运人兴亚物流有限公司（韩国）的指令，在目的港从事相应的货代及运输工作，应认定为涉案货物的陆上区段承运人，对于涉案货物在其承运区段内发生的货损，实际负有赔偿责任。兴亚公司通过金铁城的账户向收货人万都海拉苏州公司支付的款项人民币255626.58元，应当认定为对涉案货损的赔款。据此，被告人保连云港市分公司有权依法扣减被保险人万都海拉苏州公司已经从兴亚公司取得的赔偿金额。现被保险人从兴亚公司已获得的赔偿金额高于保险公司应赔付的金额，因此，被告人保连云港市分公司无须再对被保险人万都海拉苏州公司进行理赔。

　　根据海商法相关规定，海上货物运输合同中，将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。兴亚公司作为陆上区段承运人对涉案货损负有赔偿责任，而收货人万都海拉苏州公司将货物的保险金请求权利益转让给兴亚公司，兴亚公司据此向保险人提出索赔，或者对抗保险人的代位求偿，最终使自己免除对货损的赔偿责任，损害了保险人的合法权益。该索赔权转让与上述法律规定的情形相类似，应当归属于无效。

　　综上所述，被保险人万都海拉苏州公司就涉案货损已不存在实际损失，其已丧失向保险人索赔的前提条件。兴亚公司通过赔偿货损的方式取得保险金索赔权无效，其请求保险公司支付保险赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。上海海事法院依法一审驳回原告兴亚物流（上海）有限公司连云港分公司的诉讼请求。

　　一审判决作出后，原、被告均未提起上诉，该案判决现已生效。

评  析

　　“仓至仓条款”（Warehouse to Warehouse）系海上货物运输险中关于责任期间起讫的规定，即保险人承保的风险从何时开始至何时结束。这是一条说明保险人承保期限的重要条文，在司法实践中争议较大。

　　一、ICC条款及PICC条款的比较分析

　　英国协会货物（ICC）条款第8条的“运输条文”（Transit Clause）就是仓至仓条款。协会货物条款1982版规定，保险责任开始在“从为了开始运送货物而离开仓库或储存地”，风险终止在8.1.1～8.1.3规定的三种情况中最早者来作为承保风险期限的终止，包括8.1.1，即货物到达收货人最后仓库或储存处所。[1]

　　承保的风险是整个运输期间的风险，但有部分作为受保人的货方认为，光是运输期间受到保障还是不够，寻求在货方仓库或堆场装货（如在卖方的仓库把货物装进集装箱内）及卸货期间会发生的风险进行加保。于是2009版ICC“运输条文”就进一步向两端延伸了一点点，对受保人更加有利，也避免了一些争议。[2]2009版ICC条文规定承保风险从“为了把货物马上装上运输工具，而在仓库或在储藏的地方首次移动货物”开始，至“货物从装载车或其他运输工具卸完”为止[3],包含了两端的装货及卸货过程。保险责任终止的措辞使用了on completion of uploading一词，uploading有搬卸的意思，意味着只有货物经搬卸在仓库落定后，卸下货物才结束，责任期间才终止。

　　现在比较通用的PICC人保条款2009版规定为，“仓至仓”责任自“被保险货物运离保险单所载明的起运地仓库或储存处所”开始，至“该项货物到达保险单所载明的目的地收货人的最后仓库或储存处所或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止”。

　　通过上述比较分析可知，对于两端的装卸货过程是否包含在责任期间内，ICC条文2009版的约定是最为清晰的，明确责任期间包含了两端的装卸货风险。而ICC协会货物条款1982版及PICC人保货物条款2009版的规定并不明确，容易引发纠纷。

　　二、对PICC仓至仓条款中“到达”一词的理解

　　案涉纠纷的货损恰恰发生于货物在收货人仓库进行卸货作业时，那么PICC条款责任期间何时终止的理解成为审理本案的关键。

　　第一，PICC条款中用词是“到达”。何谓“货物到达仓库”，我们认为，以一般常识理解，货物到达仓库应当是货物脱离运输车并最终存储于仓库。货物到达收货人处后，一般应先进行卸货作业，若卸货地在仓库外，那么还应通过叉车、液压车等运输工具将货物搬进仓库进行存储。而本案特殊在货车直接开进仓库进行卸货作业，我们认为，虽然从物理位置上看，此时货物已经到达仓库，但货物并未脱离运输车到达地面落定。货物卸离“落定”后，才形成“货物到达仓库”的完成时，卸货过程包含在仓至仓条款的责任期间内。

　　第二，从前后文理解的角度，货物到达的地点，不管是仓库也好，储存处所也好，其用途及功能均是使货物处于一个稳定的状态，等待后续被收货人用于正常运输以外的储存、分配或分发。因此显然，货车到达仓库后连续的卸货作业过程应当处于保险责任期间内，因为仅有当货物卸货完成后，才能等待后续进一步被收货人储存、分配或分发。

　　第三，从PICC人保条款英文对照版[4]的字面意思上看，“delivery”含有交付、送达的意思，在最高人民法院公报案例“中国抽纱公司上海进出口公司诉中国太平洋保险公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷”一案中，上海市高级人民法院认为：应当将海上货物运输保险合同仓至仓条款的责任期间，理解为货物在启运仓库启运开始，至抵达收货人仓库并向提单持有人合法交货时为止的期间，在此期间发生的保险事故均属保险人承保范围[5]。虽然上述的理解可能会扩大在收货端的保险责任期间，造成保险人承保风险的扩张，但起码“直至向提单持有人合法交货为止的期间”，肯定包含了货物在仓库的卸货过程。一般卸货完成后，承运人才可向收货人交付货物。

　　第四，根据合同法相关规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对于“仓至仓”条款责任期间何时终止的理解，因双方存在不同理解和争议，应当作出对提供格式条款一方即保险人不利的解释。

　　结合以上分析，涉案货物在仓库卸货平台处卸货时发生倒塌造成货损，此时保险人承保的风险尚未终止。PICC仓至仓条款中“到达”一词的含义，应理解为货物卸离落定的完成时状态，卸货过程应包含在PICC仓至仓条款保险责任期间内。

　　三、PICC仓至仓条款责任起讫再论

　　仓至仓条款解决的是海洋货物运输中保险责任期间起讫的问题，PICC条款的措辞虽然在当前被广泛使用，但语义表达并不清晰，适用时容易引发争议，最为明显的就是是否包含两端，即运输过程中的装货端及卸货端的责任问题。

　　我们认为，从海洋货物运输险承保风险来看，其主要承保的是运输风险。仓至仓条款已经将货物保险从原先“港至港”延伸至全程运输，包括了陆路、海运及其他运输方式，包括上文所提及的至收货人仓库后的叉车运输等各种运输方式。因此运输的形式并不重要，运输由谁来负责也并不重要，因为保险合同的责任期间并不等同于承运人责任期间，因此风险开始及风险结束的判断在保险合同纠纷中就显得尤为重要。我们能够依据的也就是条文本身。

　　上文已经从语义、常识、前后文理解、英文版对照、格式条款解释等角度对PICC的条款进行了分析，结论就是PICC条款应当包含了货物到达收货人处的卸货过程，货物从运输车辆卸离至仓库地面落定后，承保风险才终止。该案例的辨析，有利于解决实务中对于此问题的争议。我们同时也建议，为了避免争议，PICC应当尽快启动对于仓至仓条款的修改，建议的修改条款为：本保险负“仓至仓”责任，自为把被保险货物马上装至运输工具，而在保险单所载明的起运地仓库或储存处所首次移动货物时生效，包括正常运输过程中的海上、陆上、内河和驳船运输在内，直至该项货物在保险单所载明的目的地收货人的最后仓库或储存处所或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所从装载车或其他运输工具卸完为止。

九、无证游艇的司法拍卖问题

提  要

　　未登记游艇具有可支配性和可交易性的财产基本特征，在被执行人逾期不履行付款义务时，可由海事法院通过船舶司法拍卖程序予以拍卖。

案  情

　　申请执行人：上海港国际客运中心开发有限公司（以下简称上港客运公司）

　　被执行人：星客特（上海）汽车服务有限公司（以下简称星客特公司）

　　上港客运公司因星客特公司拖欠其所属的“星客特1 号”游艇于2017年4月至2018年4月的游艇服务包干费，依照双方约定的仲裁条款向上海仲裁委员会申请仲裁。上海仲裁委员会作出（2018）沪仲案字第0555号裁决书，裁定星客特公司应向上港客运公司支付游艇服务包干费及滞纳金人民币235140.60元及相应利息。因星客特公司未履行生效仲裁裁决书确定的义务，上港客运公司于2018年7月23日向上海海事法院申请执行，法院于同日立案执行。同年7月24日法院向被执行人发出执行通知，责令被执行人立即履行上述裁决书确定的义务。星客特公司逾期未履行义务。同年8月17日，法院作出执行裁定，冻结、划拨星客特公司的相应存款，查封、扣押、冻结、拍卖或变卖星客特公司的相应财产。

　　2018年11月11日，法院扣押了星客特公司所属的“星客特1 号”游艇。“星客特1号”系阿兹慕娱乐用游艇，船体材料：增强纤维；总长：16.02米，型宽：4.66米；吃水/排水量：1.52米/24.85吨；主机功率：卡特彼勒柴油机两台，526千瓦；建造完工日期：2004年；游艇建造厂：意大利阿兹慕游艇公司；游艇型号：阿兹慕50；游艇类别：B级；承载人数：12人。2011年10月2日申报进口并于2011年11月17日完成进口报关手续，但未在我国船舶登记机关办理船舶登记。

　　因星客特公司始终未履行仲裁裁决确定的义务，亦未对“星客特1 号”游艇被扣押后所产生的费用进行清偿或提供担保，法院决定拍卖“星客特1号”游艇，同时成立“星客特1号”拍卖委员会。经船舶检验、船舶资产评估后,确定在网络司法拍卖平台以网络竞拍的方式进行公开拍卖。法院于2019年5月13日至5月15日连续三天在《解放日报》上刊登拍卖“星客特1号”游艇的公告。公告特别提醒，目前法院未掌握任何“星客特1号”游艇的证书和资料。经查，“星客特1号”游艇未在我国办理船舶登记，对拍卖标的能否办理注册登记以及办理所需费用、时间等情况，请竞买人在竞买前自行到相关职能部门咨询确认，因标的物现状及存在瑕疵等原因导致的不能或者延迟办理注册登记以及其他不良后果由竞买人自负，拍卖人不作任何承诺，不承担责任。本次网络竞拍的成交价格不含增值税和其他税费，买受人需承担并支付有关部门按国家规定征收的各项税款和费用。

　　2019年6月18日至19日，上海海事法院在公拍网司法拍卖网络平台对“星客特1 号”游艇进行第一次拍卖，因未达保留价而流拍。同年7月8日至9日，上海海事法院在公拍网司法拍卖网络平台对“星客特1 号”游艇进行第二次拍卖，竞买人最终以人民币1184800元竞得并已付清价款。

裁  判

　　上海海事法院于2019年7月12日裁定，解除对 “星客特1号”游艇的查封扣押；原对于“星客特1号”游艇的其他查封、扣押、冻结的效力消灭，“星客特1号”游艇原有的担保物权及其他优先受偿权消灭；“星客特1号”游艇所有权归买受人所有。

评  析

　　一、未登记游艇可成为司法拍卖的财产

　　司法拍卖是法院在民事执行程序中以公开竞价的方式拍卖债务人的财产，并以所得价金满足债权人之债权的活动。司法拍卖是法院强制执行程序中的关键环节，直接关系到被执行财产的变价以及生效法律文书所确定的权利义务的最终实现。我国《民事诉讼法》第二百四十七条规定了司法拍卖的启动条件，在财产被查封、扣押后，被执行人逾期不履行法律文书确定的义务的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。

　　有观点认为，未登记游艇属于“三无”船舶（无船名船号、无船舶证书、无船籍港），依照《国务院对清理、取缔“三无”船舶通告的批复》[国函（1994）111号]的规定，行政机关有权对“三无”船舶没收并拆解，该游艇属于国家禁止自由买卖的物品，不能作为司法拍卖的标的。

　　我们认为，第一，上述批复是国务院发布实施的规范性文件，其目的在于打击利用“三无”船舶进行走私等违法犯罪活动，危害海上治安、妨碍生产、运输等行为，该规范性文件可作为行政处罚的依据，但不应作为认定特定物能否自由交易的依据。第二，船舶登记属于确认式登记，是行政机关仅为确认财产权的登记，只起到公示、证明、确认以及对抗第三人的作用。船舶登记不是为当事人创设一种公法上的权利，而是对当事人既有的民事法律关系予以确认。可以说，法律关系成立在先，登记在后。其目的在于，维护法的安定性，特别是保护善意第三人利益。[1]第三，执行开始时，债务人的全部财产，均是申请人债权的担保，对于金钱债权的执行来说，申请人可请求对债务人现有的财产采取执行措施，法律明文禁止或性质上不得执行的除外。[2]我国现行法律并未禁止或限制未登记船舶（游艇）的交易。本案中，星客特公司自境外购买游艇并完成进口清关手续的事实已表明该游艇不属于国家禁止自由买卖的物品，具有可交易性。

　　本案中被扣押的“星客特1号”游艇虽未办理船舶登记，但具有可为人支配性和可交易性的财产基本特征，[3]属于被执行人星客特公司所属的财产。在星客特公司逾期不履行付款义务时，法院有权且应当对该未登记游艇进行司法拍卖。

　　二、游艇拍卖应当适用船舶司法拍卖程序

　　船舶司法拍卖与普通财产的司法拍卖在拍卖主体、适用的拍卖规则等方面存在差别，关于本案未登记游艇的司法拍卖应当适用何种程序存在不同意见：一种观点认为，未登记的游艇属于普通财产，应适用普通财产拍卖程序，实践中多个地方法院也自行对游艇进行了网络司法拍卖；另一种观点认为，用于在海上、通海水域航行的游艇显然属于船舶，未办理船舶登记不影响游艇的船舶属性，故应适用船舶司法拍卖程序，实践中多个地方法院也依照《海事诉讼特别程序法》司法解释第十五条之规定委托海事法院实施游艇拍卖。

　　我们支持第二种观点，理由在于：

　　第一，《海事诉讼特别程序法》及其司法解释并未将船舶拍卖程序的适用范围限定于登记船舶。《海事诉讼特别程序法》司法解释第三十九条规定的可不适用船舶拍卖程序的例外情形（二十总吨以下小型船艇的扣押和拍卖，可以依照《民事诉讼法》规定的扣押和拍卖程序进行）不包括未登记船舶。未登记船舶属于一般人通常理解的“船舶”，对其不适用船舶拍卖程序并无恰当的理由。而且，对未登记船舶适用程序要求更严格的船舶拍卖规则，有助于更好保护船舶相关各方的利益，避免因“程序降格”引发不必要的争议。

　　第二，船舶司法拍卖程序能够清除船舶负担。船舶不同于普通的动产或不动产，往往附有船舶优先权或其他可以该船舶价值优先受偿的船舶留置权、船舶抵押权。船舶未登记并不影响船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权等船舶物权的产生或设定。《海商法》第29条第1款明确规定，船舶经法院强制出售消灭船舶优先权。船舶司法拍卖是海事司法程序的有机组成部分，有更加严格的公告和拍卖规则，更完备的债权登记、确认与受偿程序，确保拍卖船舶的海事法院将拍卖款用于清偿优先请求权，使得受船舶价值担保的优先权利脱离船舶。

　　我们注意到，各地法院对游艇司法拍卖存在不同做法：一些法院按普通财产自行实施司法拍卖，[4]一些法院按照《海事诉讼特别程序法》司法解释第十五条的规定委托海事法院进行拍卖。我们认为，游艇属于船舶，鉴于船舶拍卖程序与相关债权登记与受偿程序的特殊性，地方法院为执行生效法律文书对属于被执行人财产的船舶进行扣押、拍卖的，应当根据《海事诉讼特别程序法》司法解释的规定，委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行，包括对船舶扣押、拍卖以及债权分配，以保护与船舶有关的特殊债权人的利益。[5]

十、案外人异议之诉不因被执行人进入破产清算而中止

提  要

　　案外人执行异议之诉案件审理过程中被执行人进入破产清算程序的，对被执行人的保全措施应当解除，执行程序应当中止，但法院应继续就执行异议之诉案件进行实体审理并作出裁判，案外人执行异议之诉不因被执行人破产和执行程序中止而失去独立存在的价值。

案  情

　　原告：特拉斯私人有限公司（TERAS PNEUMA PTE.LTD）。

　　被告一：中航国际租赁有限公司（以下简称中航租赁）。

　　被告二：南通蛟龙重工发展有限公司（以下简称蛟龙重工）。

　　中航租赁曾因船舶融资租赁纠纷一案将蛟龙重工等诉至上海海事法院，该院作出（2016）沪72民初1150号民事判决。判决生效后，中航租赁申请执行，执行过程中扣押了停泊于蛟龙重工船厂内的在建船舶“海科66”轮。原告认为，“海科66”轮又名“Teras Ocean”轮，系原告所有的财产。原告于2012年2月委托蛟龙重工建造船舶，并于2014年9月协议终止船舶建造合同，另行签订了船舶买卖合同，由原告出资4000万美元购买涉案船舶，并依约支付了全部购船款，船舶已经完成交付和所有权转移。原告依据船舶买卖合同等文件在新加坡海事部门对涉案船舶办理了临时登记，登记名称为“Teras Ocean”轮。原告据此向上海海事法院提出执行异议，在异议被驳回后提起案外人执行异议之诉，以中航租赁和蛟龙重工为被告。案件审理过程中，蛟龙重工被依法宣告破产并进入清算程序，蛟龙重工清算组指派代理人到庭参加了诉讼。

　　原告诉称，“Teras Ocean”轮系原告所有的财产，原告依约支付了全部购船款，船舶已经完成交付和所有权转移。原告依据船舶买卖合同等文件在新加坡海事部门对涉案船舶进行了所有权登记并取得相应证书。故请求法院判令确认原告为涉案船舶的船舶所有人，同时确认不得在相关执行案件中对涉案船舶采取扣押或其他强制执行措施。

　　被告中航租赁辩称，原告并未实际办理船舶所有权登记和取得权属证明，也未实际占有船舶，不具有对船舶的所有权外观。蛟龙重工已经进入破产清算程序，依据法律规定，法院应当解除对涉案船舶的扣押措施，由被告蛟龙重工清算组接管涉案船舶。在法院执行措施已经无法继续进行的情况下，原告的起诉已经失去诉的利益，应当裁定驳回。被告中航租赁并非涉案船舶的所有权人，对该船也并无优先权和担保物权，不应作为确认船舶权属案件的当事人。

　　被告蛟龙重工辩称，该公司已经进入破产程序，原告应当首先向破产管理人主张取回权，在破产管理人拒绝的情况下才可以提起诉讼，原告在本案中主张确认船舶权属不符合法律规定。

裁  判

　　上海海事法院经审理认为，原告基于实体权利就执行标的提出排除执行异议，并在异议被驳回后向该院提起诉讼，为案外人执行异议之诉。

　　本案主要有以下争议焦点：

　　（一）在被告蛟龙重工已经进入破产清算程序的情况下，原告提起的案外人执行异议之诉是否已经失去诉的利益。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条之规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。因此两被告认为在执行程序中止的情况下，原告的起诉已经失去诉的利益。而法院认为，执行异议之诉的本质是一个独立的审判程序，因执行程序而产生，又独立于执行程序之外的民事诉讼程序。确认涉案船舶所有权归属以及是否排除对涉案船舶的执行措施，均为本案的审理范围。第一，原告作为执行案件的案外人，主张对执行标的具有排他的所有权，其提起的诉讼符合法律规定；第二，确认船舶所有权对于判断原告是否具有对抗申请执行人的实体权利，以及确认涉案船舶是否属于被告蛟龙重工破产财产范围，均具有重大意义；第三，在被告蛟龙重工进入破产程序的情况下，根据法律规定应解除对涉案船舶的扣押措施。但原告的起诉系基于对船舶所有权的独立主张而提起，意在以其所有权对抗申请执行人，并要求法院解除对涉案船舶的扣押。同为解除船舶扣押措施，两种途径的依据不同，所带来的法律效果以及对各方当事人权益的影响也大为不同。综上，原告的起诉符合法律规定，且仍具有诉的利益，法院应当继续审理并作出裁判。

　　（二）涉案船舶所有权的归属。原告与被告蛟龙重工签订船舶买卖合同的行为意思表示清晰，并不违反法律强制性规定，相应合同合法有效。涉案船舶为在建船舶，但其作为特定独立之物，具有财产属性，可依法设立所有权、抵押权等物权，并可依法转让所有权。该船作为动产，其物权的设立和转让，自交付时发生效力。原告与被告蛟龙重工签订卖契以及船舶交接协议书，确认由原告接受船舶的实际交付、权利和风险的转移，属于动产交付行为。船舶交接协议书签署之后，船舶所有权已经转移至原告。船舶交接后，因原告继续将该船交由被告蛟龙重工继续完成后续建造工作，故船舶仍由被告蛟龙重工占有。此占有基于双方另行成立的加工承揽合同关系，并不影响所有权已转移至原告的事实。综上，原告已经取得涉案船舶的所有权。

　　（三）原告是否有权请求排除对涉案船舶的强制执行。法院根据被告中航租赁的申请，扣押了涉案船舶。被告中航租赁在起诉并取得胜诉判决后，向法院申请强制执行，被告蛟龙重工为被执行人，涉案船舶属于执行案件中的执行标的范围。涉案船舶系被告蛟龙重工占有并在建的船舶，该船在我国海事部门登记的船舶经营人为被告蛟龙重工，被告中航租赁申请扣押涉案船舶并无不妥之处。但原告在涉案船舶被扣押之前已经实际取得了船舶的所有权，并实际支付了合理对价，涉案船舶并非被告蛟龙重工所有的财产。同时，被告中航租赁对于涉案船舶不享有留置权、抵押权或其他优先权利。故原告有权基于其船舶所有权排除对涉案船舶的强制执行。

　　综上，上海海事法院判决确认“海科66”轮（“Teras Ocean”轮）属原告所有，不得在（2017）沪72执239号案件中强制执行。

　　一审判决作出后，各方均未上诉。本案判决现已生效。

评  析

　　案外人异议之诉，一般指案外人就执行标的主张享有足以有效阻止强制执行的权利，向执行法院提起的旨在阻止对执行标的物强制执行措施的诉讼。案外人异议之诉兼具确认之诉与形成之诉的双重属性，其目的在于阻止法院强制执行，同时兼具确认对执行标的权利的功能。其基于法院对执行标的的执行措施而产生，而当特定执行措施已经中止或终结时，案外人异议之诉是否仍应独立存在并继续进行，是一个颇具争议的问题。

　　一、案外人执行异议之诉的性质与“诉的利益”

　　学理上针对案外人执行异议之诉的性质有多种观点，如“确认之诉说”、“给付之诉说”、“形成之诉说”等。[1]确认之诉说认为，案外人执行异议之诉的目的是请求法院确认案外人有排除执行的权利；给付之诉说认为，执行异议之诉的诉讼标的是案外人要求申请执行人不作为的给付请求权；形成之诉说认为，案外人提起异议之诉的权利在性质上属于形成权，目的是请求撤销执行机构的错误执行行为，变更现有的执行法律关系。[2]在司法实践中，案外人执行异议之诉的诉请多包括对物权的确认以及排除法院执行行为，并不能给予单一的定义，其兼具确认之诉和形成之诉的特征。

　　所谓诉的利益是指对于具体的诉讼请求是否具有进行本案判决的必要性和实效性。[3]原告是否在本案中具有诉的利益，恰恰可以从确认之诉和形成之诉这两个层面进行分析。首先，以确认之诉的视角，原告主张对涉案船舶享有排他性的所有权，并要求法院予以确认，原告对已经提起的诉讼显然具有诉的利益；其次，以形成之诉的视角，案外人异议之诉属于一种程序上的形成之诉，其主要目的在于排除对执行标的的执行行为，其产生的是程序法上的形成效果，并通过程序法上执行行为的消灭来达到实体权利保护的目的。

　　案外人异议之诉的确认功能和形成功能并不是割裂的，而是连续的一体的。本案中，原告要求确认所有权，实际是其主张排除执行行为的前提和基础，排除执行则是确权的自然结果。原告的真正目的并不仅仅是追求执行措施的消灭，而是要求法院基于原告对船舶享有的所有权而撤销执行措施。执行措施消灭的理由，对原告而言同样具有重大利益。

　　很显然，本案中即使原告不起诉，法院也应当根据破产法的法律规定，中止在执行案件中的执行措施；如果原告起诉，可能会因原告享有船舶所有权而中止执行措施。但两种中止执行措施的方式对原告而言有重大区别，前者情况下船舶将转由被执行人的破产管理人接管，后者情况下原告可以取回涉案船舶，从而最大化保护自身权利。

　　二、案外人异议之诉具有执行程序之外的独立价值

　　案外人异议之诉因执行程序而产生，没有执行案件和执行措施，也就不存在案外人对执行措施提起的异议，自然也就没有后续的异议之诉。因此，很多人会认为如果执行程序中止或终结，案外人异议之诉存在的基础和意义也就自然消失，法院应当裁定驳回起诉，这也是本案两被告的观点。实际上，这是对于案外人异议之诉程序的误解。

　　案外人执行异议之诉的本质是一个独立的审判程序，因执行程序而产生，又独立于执行程序之外。对于案外人异议之诉存在基础的审查应当根据立案时的情况予以确定，而一旦符合起诉条件并且成为一个诉讼，其就独立于执行程序之外，不因执行程序的情况发生变化而失去存在价值。要否认已经受理的案外人异议之诉的存在价值，必须以明确立法为依据，否则不可简单地以执行程序中止或终结而驳回已经提起的案外人异议之诉。

　　就本案而言，虽然被执行人宣告破产，对其执行措施应当中止，但是：第一，确认船舶所有权对于判断原告是否具有对抗申请执行人的实体权利，以及确认涉案船舶是否属于被告蛟龙重工破产财产范围，均具有重大意义；第二，在被告蛟龙重工进入破产程序的情况下，法律规定应解除对涉案船舶的扣押措施。但原告的起诉基于对船舶所有权的独立主张而提起，意在以其所有权对抗申请执行人，并要求法院解除对涉案船舶的扣押。同为解除船舶扣押措施，两种途径的依据不同，所带来的法律效果以及对各方当事人权益的影响也大为不同。原告依照法律规定提起了一个独立的民事诉讼，符合法律规定且可变动实际存在的法律关系。原告对于涉案权益具有诉的利益，其相应诉讼权利应予保护，本案应当继续审理而不是驳回起诉。

　　三、案外人执行异议之诉与破产取回权之诉的竞合与选择

　　破产取回权，是指财产的权利人可以不依破产程序，直接从管理人占有和管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产的权利。《破产法》第三十八条规定，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。据此，对破产企业名下财产主张独立所有权的人可向破产管理人提起取回权纠纷诉讼，这也是本案被告蛟龙重工的主要抗辩理由，即认为原告应通过取回权纠纷诉讼，向受理破产案件法院提起诉讼。

　　破产取回权之诉既可以是确认之诉，也可以是返还之诉，其与案外人异议之诉都以民法中的物权请求权为基础。在执行过程中被告公司宣告破产后，原告可以通过提起案外人执行异议之诉确认其对于涉案船舶的所有权，又可以向破产管理人主张一般破产取回权取回船舶所有权。两种程序的法律依据不同，具有相对独立性，当事人可根据实际情况选择其中一种程序维护自身权利。具体选择的途径可以归纳为：第一，债务人进入破产程序之前，已经提起执行异议之诉的，权利人可继续进行执行异议之诉；第二，债务人进入破产程序之后，权利人可在破产宣告之后提起取回权诉讼。

（来源：上海海事法院）