国家发改委和住建部联合制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《办法》）将自2020年3月1日起正式施行。现就事关施工单位重大利益的十大必知内容解读如下：

一、政府投资项目不再要求优先采用工程总承包方式，且限制项目发包条件

　　《办法》第七条规定，采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

　　但在2017年12月第一次发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）明确规定，政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目应当优先采用工程总承包方式。2019年5月第二次发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）明确规定，鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。而最终定稿完全删除了上述规定，而且对政府投资项目采用总承包方式做出了一定的限制，可以看出相关政府机构对总承包方式的态度。

二、工程总承包项目必须依法采用招标或者直接发包等方式选择总承包单位

　　建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的项目按照《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）和《国家发展改革委关于印发〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉的通知》（发改法规规〔2018〕843号）确定。

三、工程总承包单位必须具有“双资质”或组成“联合体”

　　《办法》第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。设计单位和施工单位组成联合体的，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

　　如果施工单位不具有特级资质，也就不具有单独投标的相应资格，必须与相应的设计单位组成联合体。但是，设计单位从自身的经济利益和风险责任来看，往往不愿意以联合体的方式参与总承包项目的投标。施工单位投标难度加大。

四、政府投资项目前期参与单位可附条件的参与工程总承包单位投标

　　《办法》第十一条规定，政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

　　施工单位应当注意的是，上述规定仅限定在政府投资项目。如果非政府投资项目，则不受上述规定的限制。而政府投资项目前期参与单位是否能够参与项目投标的条件就是招标人是否已经公开前期参与单位已经完成的工作成果。如果已经公开，可以参与。反之，则不可以。

五、工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报资质

　　《办法》第十二条规定，鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报资质。

六、工程总承包单位应当加强风险管理，合同必须明确约定风险分担内容

　　《办法》第十五条规定，建设单位承担的风险包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化：（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。

　　工程总承包单位尤其应当注意，上述风险分担内容规定并不是人民法院进行案件裁判的当然依据，最关键的是双方当事人必须在工程总承包合同中明确约定具体详细的风险分担内容和条件。

七、政府投资项目不再要求必须采用总价合同形式

　　《办法》第十六条规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

　　与之前发布的两次征求意见稿相比较，《办法》不再要求工程总承包合同采取固定总价形式，特别是政府投资项目必须在充分竞争的基础上合理确定合同价格形式。

八、工程总承包单位必须依法采用招标或者直接发包等方式分包工程

　　《办法》第二十一条规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

　　根据上述规定，专业工程的施工、设计或货物采购如果是以暂估价的形式包含在工程总承包范围之内，属于必须招标的项目达到规定规模标准的，应当进行招标。否则，就属于应招标而未招标的情形，分包合同无效。属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的项目按照《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）和《国家发展改革委关于印发〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉的通知》（发改法规规〔2018〕843号）确定。一般是指政府投资工程项目施工合同估算价在400万以上，采购合同估算价在200万元以上，服务合同估算价在100万以上的项目属于依法必须招标的项目。

九、政府投资项目不得要求工程总承包单位或分包单位垫资施工

　　《办法》第二十六条规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。

　　2019年4月公布的《政府投资条例》也明确规定，政府投资项目不得由施工单位垫资建设。客观上，政府投资项目拖欠工程款的情形屡禁不止，值得引起重视。

十、工程总承包项目工期必须设置合理，不得任意压缩工期

　　《办法》第二十四条规定，建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。

　　对于建设单位压缩合理工期的法律后果，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）明确规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。

（来源：微信公号“工程判例研究中心”）