编者荐语：

　　神舟大地，主播之风不衰，实践中产生了不少夫妻一方要求主播返还财物的案例，法院多以“属于劳动所得”驳回诉讼请求，引起广泛争议。那么，如果打赏款并非“夫妻共同财产”，而是“犯罪所得”，能否追回？重发较早前的一篇小文供各位指正。

侵吞930万赏女主播，应否退钱？

　　镇江会计王某何许人也？不知道。但冯提莫，中华大地最火的女主播之一，相信诸位不会陌生。

　　镇江老王与冯提莫的关系，因一起官司引发坊间热议：老王本为公司会计，将公司财产960万据为己有并挥霍。挥霍的对象，包括“主播一姐”冯莫提。

　　据凤凰网的报道，短短1年多的时间，老王给冯提莫打赏了160万左右，令人咂舌。

　　得知此事，笔者遗憾自己不是女儿身，从事法律工作心力交瘁、发际线后移且不高不帅……否则，此刻或已“弃法从播”，走向人生巅峰了。

　　不过，能否走向人生巅峰，还得看这160万赏金该不该退。

 一 善意取得与恶意取得 

　　主播这160要不要退，关键在于认定其是否属于善意取得。

　　所谓善意取得，是指无权处分人将其占有的他人的财物转让给第三人，如受让人在取得该动产时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。

　　简单说，老王侵占了公司的财物，本来是无权处分的。但其见女主播天生可爱、一颦一笑动人心弦，不觉间巨额打赏，只要主播对老王的事并不知情，这钱就不再属于公司了，而是归主播所有。

　　与善意取得相反，恶意取得赃物则须返还。所谓恶意取得，即女主播明知老王的钱财属于赃物，仍然接受的情况。

　　以上善意取得虽为民法中的规定，但若刑法及相关司法解释无相反之规定即可适用。事实上，最高人民法院2014年发布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款即规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”

　　由此可知，我国通过司法解释的方式明确了善意取得在刑事案件中的效力。

 二 善意取得的条件 

　　A 支付合理的对价

　　善意（即不知情）是在刑事案件中适用善意取得制度的核心，但善意取得的适用仍需满足以下基本条件：

　　01 动产已经完成交付：不动产则已按照法律的规定登记转让。譬如，机动车属于动产需要交付给受转让人，房产作为不动产需要通过房管局等部门完成权利转让登记。

　　02 已经支付了相应的对价，纯粹的赠与不适用善意取得。譬如，将犯罪所得的汽车变卖给受让人，即可认为存在对价；将犯罪所得的汽车赠与他人，则不存在对价，不适用善意取得。

　　在本案中，老王将财物通过打赏的方式支付给主播所在的公司，交付显然已经完成。主播们通过网络直播提供相关服务，可视作以服务作为打赏的对价。

　　如此看来，主播在本案中似乎可以善意取得为由拒不归还打赏款。

　　上述分析中“支付相应的对价”，亦可表述为“合理的对价”，但什么是合理的对价，尚且存在争议。

　　1998年两高发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》十二条规定，“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主”，仅仅要求支付对价而非“合理的对价”。但第十七条同时规定，“以明显低于市场价格购买机动车的”，推定为主观明知，不适用善意取得。

　　由以上司法解释可知，我国对善意取得条件中的“支付对价”，倾向理解为“合理的对价”，但何为“合理对价”则未有进一步的细化规定，需要公安司法机关根据案件的具体情况自由裁量。

　　那么，本案主播提供网络直播服务获得160万的打赏，是否可以理解为合理对价？

　　女主播的主要工作是通过说话、唱歌、跳舞等方式与观众互动。观众如果对主播的表演认可，即可打赏，女主播似乎并未花费太多的时间，也并未付出足够的劳动，与160万的对价并不相称。

　　时间，准确理解是社会必要劳动时间，是马克思主义经济学中关于价值的核心概念。一个单位的社会必要劳动时间创造一个单位的价值，故劳动时间与价值呈正相关。

　　如果我们将支付合理的对价理解为“支付合理的价值”，女主播短时间的劳动显然与160万的价值不相符。然而，马克思同时也提到，社会必要劳动时间只是一个平均概念，完全可能存在一类人：由于他们掌握了相关的技术，创造单位价值所消耗的时间远远少于社会平均水平。

　　按照这种理论的假设，女主播完全可以花费一秒钟即创造普通人一个小时才能创造的价值。问题在于，如何确定是一秒而不是一毫秒或者一分钟？

 三 从价值判断到价格判断 

　　A 合理对价的界定与妥协

　　假如仅仅依靠价值标准去认定“合理的对价”，显然无法做到精确计算与匹配。实际上，完全基于价值理论设计的“劳动券” （一种不需要借助于商品货币关系来计量劳动和进行消费品分配的凭证），早已被主流社会所抛弃。人们需要一种新的理论对“合理的对价”进行假释。

　　这种解释便是“价格理论”。价格理论与马克思的价值理论相反，价值理论是通过价值确定价格，而价格理论则是通过价格确定价值。以苹果的价值为例：价值理论认为，一个苹果的价值取决于生产苹果所消耗的社会必要劳动时间，社会必要劳动时间决定了苹果的价格；价格理论则认为，市场交易的价格决定了苹果的价值，也蕴含了生产一个苹果所需要付出的社会必要劳动时间。

　　当前，在世界各国普遍实行市场经济的大背景下，价格理论实际上主导着市场主体之间的交易，而价值理论则逐渐式微退居幕后，成为一个道德标准：当人们判断一样东西值多少钱时，只要去看交易价格即可；但当人们判断某种社会分配机制是否，常常透过价值理论对先行的价格进行批判：一个农民辛苦一年的收入如果无法维持生计，而一个女主播一个小时的收入可以养活十个农民，人们可能就会说这样的社会分配体制不合理。

　　实际上，市场经济中常常存在这种不合理的情况：如果我们把女主播换成范冰冰或者姚明，也许会稍微平静一点。但实际上，在市场的供需关系之下，或许他们没有什么不同。

　　如果我们认可姚明打一场球可以赚100万，范冰冰代言一个活动也可以收100万，实在不应该对主播一个小时的收入有太多不满。因为，假设我们认为因为计划经济的价值理论无法带来富足的生活，无奈之下选择了市场经济的价格理论，我们就必须接受这种分配不公的后果，进而承认价格理论的正当性。

　　如果承认了这种正当性，即可认为：女主播在不知情的前提下，收取老王以侵占所得支付的160万打赏，可认为已经支付了合理的对价，因而可适用善意取得制度，无须归还。

　　当然，必须强调的是，这是基于价格理论所作的理解。人们当然也可以站在价值理论的道德高地，对这种社会分配体制提出激烈批评。只不过一定不要忘记了，我们当时选择价格而不是价值的原因所在。

　　一定程度上的价值批判有利于促进社会的发展，缓解阶层压力。顾准先生在谈到美国二十世纪的社会变革时曾提到，马克思主义预言的资本主义必然灭亡的论断在美国似乎并不适用，但细究下来就会发现：美国社会能够长期稳定，正是基于对资本主义批判力度的不断加强。从政治层面上看，表现为工会力量的成长，与资本家谈判时议价能力越来越强。

　　美国的资本主义并非越来越旺盛，而是在工会等批判力量的推动下日渐式微，社会主义色彩愈发浓厚。资本主义的消亡不一定是革命的狂风暴雨，也有可能是改革的细水长流。

　　美国的资本主义改造运动，实质上是价值理论对价格理论的重新塑造：决定收入分配的不仅仅是供需关系，还包括政治力量对比等因素。在社会改革时期，政治力量对比直接决定了收入分配制度。

　　二十一世纪的中国，市场经济已然成为主流，不可更改。然而在这一主流之下，仍有不少独立的学者对市场经济主导下的分配制度耿耿于怀。这种耿耿于怀或被斥为食古不化，抑或被视作民族的良心。

　　我崇敬学界的良心，他们拥有高尚的情怀。这群人对社会问题保持愤怒与批判，不是因为他们身处劣势，而仅仅是出于一种义愤。

　　然而，我始终认为，价值批判必须控制在一定的范围内进行，否则将异化成道德绑架。道德绑架是市场经济特有的概念（试图以道德的手段干涉私人生活），其动机也许是调解贫富差异、促进社会公平，也的确有利于总体社会公平的调整。

　　问题在于，是否应该将一个高于社会平均水平的道德标准施加在特定人身上？关于这个问题，康德提出了他的道德法则，“你的法则，你希望他成为所有人的法则”。具体而言，如果你认同应该将一个高于社会平均水平的道德标准施加于他人身上，你也应该接受他人将高于社会平均水平的道德标准施加在自己身上。这样一来，社会的平均道德水平必然水涨船高。可现实是，社会道德总是在一定的水平线上波动的。由此可见，此种法则并不符合现实，并不成立。

　　所谓己所不欲勿施于人，既然自己做不到，便不要强求他人。

　　女主播愿意退出这160万自然好，等她退款时我们大家鼓鼓掌，感谢她的义举。但是，如果人家不退钱，也不必凶神恶煞满口脏话，不喜欢就拉黑取关，通过市场的供需关系压缩主播的生存空间。但如果要针对个体，上升到价值批判的高度，我以为是过分了。

　　对社会公众的宽容并不意味着自我堕落，双重标准并不一定是坏的，只不过应坚持“严于律己，宽于待人”的双重标准，千万别反过来“宽于律己，严于待人”。

　　自己做不到的，不要强求他人；即便自己做到了，如果一般人做不到，也不要苛责。

　　但无论如何，高尚的人总是存在的，这为赤裸裸的市场法则增添了一丝温情。王尔德说：

　　“我们都活在阴沟里，但仍有人仰望星空”

　　这话虽然被说烂了，但不妨以之作为结尾，与诸位共勉。

　　来源 | 微信公众号“法纳刑辩”