写在前面

　　熟悉我的朋友都知道，我律师执业方向主要是婚姻家事与劳动争议解决，尤其是给企业把控人力资源劳动法律风险是我的重点专业。想想离婚案件与劳动纠纷其实是有共通性的，那就是都得面临人际关系的剥离，有分离自然就会有争议，风险必然就都会存在。而如果说“闪婚闪离”给现代婚姻关系带来了沉重的代价，同样，新型劳动关系中越发常见的员工“闪离”不辞而别现象，则给企业带来极大的劳动纠纷隐患以及用工成本的增加，使得企业猝不及防。

　　这不是一大早的就有企业HR在微信群里急切求助此类问题了嘛。但因为涉及询问的企业机密，并且后续处理结果还未知，因此谢律师仅以下文为例，教教企业面对员工“闪离”时该如何应对。

案例一

　　王某于2017年4月进入江苏A公司上班，工作岗位为会计，双方签订了2年的劳动合同，但2018年7月5日起因与上级领导多次发生冲突，王某遂不告而别，不再向A公司提供劳动，A公司也没有及时通过王某上班。后2018年9月王某申请劳动仲裁要求A公司向其支付解除劳动合同关系的经济补偿金。仲裁机构裁决王某败诉后，王某遂起诉到法院，其认为离职理由为A公司因其与上级领导的矛盾已由HR口头向其传达了辞退通知，但王某没有相关证据予以证明；A公司则认为王某属于无故旷工，严重违反公司规章制度，且其未予通知公司即自行离职，应属于自动辞职，公司无须向其支付经济补偿金。

　　因双方都未能有效举证，在离职原因无法查明的情况下，为了保护劳动者利益，法院最终认定A公司应向王某支付经济补偿金。

案例二

　　（因篇幅有限，本文只节选判决书部分内容，有对该案件感兴趣的读者可以自行至中国裁判文书网参阅南京市江宁区人民法院做出的（2015）江宁民初字第4959号判决书。）

　　一审法院认为，博恩公司与郗华广之间的劳动合同成立、有效。博恩公司没有提供证据证明其在自身持有的劳动合同中添加的有关违反服务期应赔偿培训费的约定是双方合意的结果，故其要求郗华广承担培训费的请求不能成立。

　　郗华广是博恩公司生产岗位的操作工，应当按照劳动合同的约定履行提供劳动的义务。郗华广没有履行请假手续不提供劳动，属于旷工。博恩公司邮寄的上班通知已经妥投，郗华广也承认博恩公司确曾派人上门，故本院对郗华广有关不知道博恩公司有生产任务的陈述不予采信。郗华广的旷工行为客观上造成博恩公司逾期交货进而承担违约责任，郗华广应负赔偿责任，但双方毕竟是不平等主体之间的劳动关系，故应对郗华广承担责任的程度作出一定限制，本院结合郗华广的过错程度及其收入水平酌定赔偿金额为6000元。

　　一审法院判决如下：

　　一、被告郗华广于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告南京博恩新型材料有限公司损失6000元；

　　二、驳回原告南京博恩新型材料有限公司的其他诉讼请求。

案例分析

　　（因本文主要讨论有关劳动者不辞而别的法律风险，因此对于服务期法律问题留待日后深入分析，本文不再赘述。）

　　通过以上案例可以发现，法院对于劳动者不辞而别而引发的法律后果认定是环环相扣的。

　　案例二中被告郗华广未予通知用人单位自行不再提供劳动，即我们日常所述的“不辞而别”，经原告单位多次催告且已通过邮寄送达了上班通知，仍未按时报到，符合“无故旷工”的行为认定。

　　因为案例二中原告诉讼请求的重点在于劳动者赔偿责任的认定，通过该案判决书中无法看出法院对于用人单位规章制度合法性的认定，以及原被告之间劳动关系的解除也没有涉及，但该案一审法院对于劳动者无故旷工的事实认定是非常清晰的。

　　谢律师希望通过以上案件提醒各位读者的是对于此类员工不辞而别就不履行提供劳动义务的情形，用人单位一定要提高警惕，不可以“不了了之”放任自流。劳动者不告而别不代表双方劳动关系已经自行解除，也不代表其自动离职甚至主动离职，不代表企业就不需要支付经济补偿金。事实上大多数判决也都是支持了劳动者获得经济补偿金的诉请。因此，如何证明员工出于自身原因“闪离”不提供劳动的事实就非常关键，以及企业在面对员工“闪离”时应该严格履行催告、通知再解约的步骤，才能有效保护用人单位利益，减少企业用工成本。

相关法规

　　（1）《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条

　　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

　　（2）《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条

　　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　（3）《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条

　　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

　　（4）《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条

　　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

　　（5）《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条

　　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　（6）《中华人民共和国劳动合同法》第五十条

　　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

　　（7）《中华人民共和国劳动法》第三十一条

　　劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

　　（8）《中华人民共和国劳动法》第三十二条

　　有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

　　（一）在试用期内的；

　　（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

　　（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

　　（9）《中华人民共和国劳动法》第九十九条

　　用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

　　（10）《中华人民共和国劳动法》第一百零二条

　　劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

　　（11）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条

　　建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

　　（12）《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（已失效，仅供学习参考）

特别提醒

　　（1）员工不告而别，企业可以视作员工自动离职吗？

　　本文案例1反映了这个问题是很多用人单位的误区，认为劳动者只要自己不来了，就可以视为其自动离职，企业无需再向其支付经济补偿金，双方劳动关系就自然解除。

　　实际上自动离职的认定需要满足程序性要求，指的是当员工已经擅自离职的情况下，用人单位依法履行了通知义务，员工仍不按时到岗报到，法律才赋予企业对员工做出终结双方劳动关系的方式。

　　依据我国原劳动部办公厅1995年出台的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发〔1995〕179号）规定，对于此类不告而别的劳动者，用人单位应当首先通知其于规定时间内返岗报到或办理相关手续，通知应当以书面形式送达劳动者本人；本人不在的，送达其成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。只有符合以上条件，用人单位才可以认定未归员工自动离职。

　　（2）员工不告而别，企业可以直接辞退吗？

　　回到本文开头那个HR问我的问题，对于这种“闪离”的员工，企业可以直接辞退他吗？

　　答案当然是否定的。

　　对于正常解除与劳动者劳动关系，用人单位都必须履行非常严格的程序流程，比如说首先要有合法有效并且已经对全体员工公示的规章制度，要有客观数据支撑的考核结果证据，要有跟员工反复协商的过程，还要通知工会等等，只有用人单位严格按照劳动法相关规定履行了解除程序，才能合法解除与劳动者的劳动关系。对于此类不告而别的员工更是要尤为注意风险防范，因为依据大量的劳动纠纷案件表明，此类“闪离”员工虽然没有任何通知和解释就擅自离职，但他们通常之前都有在收集企业违法用工的相关证据，在一定期间后会主动提出劳动仲裁，要求企业支付各类经济补偿金甚至赔偿金。而企业如果在此类员工旷工脱岗期间疏忽大意，未走完合法的解约流程，那么仲裁的结局往往是用人单位大概率的败诉，承担严重的经济损失。

　　（3）员工不告而别，企业可以扣留或者不发其工资吗？

　　即使员工有过错在先，用人单位仍有足额及时向员工支付工资的法定义务，因此不可以据此扣留或者不发员工工资。同时要提醒企业HR，对于此类“闪离”员工的旷工工资扣减也一定要有据可查，保留相关考勤记录，做到有理有据。

律师总结

　　因此，对于员工不辞而别所产生的法律风险，谢律师做出如下风险提示：

　　（1）用人单位应及时催告员工按时返岗，保留相关催告证据。

　　当此类情况发生，企业HR应第一时间联系员工本人及其紧急联系人，确认员工是否发生意外状况。如果员工拒接电话，HR应多次重复的继续以电话或者电子邮件等形式联系员工，并注意保留联系员工时的视频及通话录音证据。

　　如果通过以上联系方式仍然无法联系到本人，及时发送书面的《上班通知书》，催告员工在规定期限内按时返岗报到，如果未按时报到，写明员工应当承担不利的法律后果，单位有权利与其解除劳动合同。该书面《上班通知书》以挂号信或快递的形式寄送给员工后，HR要注意保留相应快递物流信息，以确认有效送达。

　　这里不得不再提一个老生常谈却被很多HR忽略的问题，那就是关于劳动者的有效送达地址问题。建议企业要求员工在《入职登记表》或《劳动合同书》中明确写明劳动者有如实告知其联系方式的义务，要求员工亲自提供准确地址并承诺如果以上地址发生更改需及时通知企业，否则企业有权以此地址寄送相关文书并视为有效送达。

　　（2）员工限期未返岗，企业可以依据合法有效的规章制度与其解约。

　　注意，此处前提有2点。

　　一是员工确实收到了单位寄送的书面《上班通知书》但置之不理，不按照单位要求期限返岗报到，且多次催告后仍不予理睬，企业才可以进行与其解约的流程。

　　二是是否构成合法有效的解约，其前提条件是用人单位事先有合法有效且经过公示的规章制度（关于规章制度的内容合法合理、程序合法有效这些认定问题，谢律师在此就不再赘述，可以参见本人公众号其他相关文章进行了解）。用人单位只有在劳动者明知合法有效并向所有员工公示的企业规章制度中明确规定了旷工引发的违规后果却仍旧擅自离职，用人单位才可以依据劳动者重大违纪与其解除劳动合同关系，并需要及时通知所在工会，完成合法解约。

　　（3）企业可以在劳动合同中约定最后一个月工资以现金当面核算，促使员工出面完成工作交接。

　　上文已经提到，即使此类员工擅自离岗有过错在先，但是企业也不可以据此不发其工资。但是企业可以与员工就工资发放方式在书面劳动合同中事先约定，对于最后一个月工资可以约定员工必须至财务处现场结算领取，这样可以督促员工出面完成离职手续的办理，尤其是工作交接，避免工作任务因员工擅自不提供劳动而导致断档错乱。

　　当然，以上约定针对愿意放弃领取最后一个月工资的员工并不能有效规制，实践中仍然令企业非常头痛。

　　来源：微信公众号|谢娟律师