一、观点

　　北京师范大学王志祥教授发表在《法治研究》2019年第5期的《论黑社会性质组织非法控制特征中“区域”和“行业”的范围》一文指出，“区域”不仅仅限定为现实空间，应当也涵盖网络空间。

　　王志祥教授认为，在法律依据上，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）规定，重点打击的黑恶势力之一是组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力。“区域”显然包括网络空间。

　　在理论上，我国目前进入互联网时代，大量犯罪都可以在网络上实施，黑社会性质组织非法控制特征中“区域”包括网络空间，是出于保护网络秩序的需要。

　　在解决为什么这个问题后，王志祥教授指出，现实空间的黑社会性质组织的特征不能够成为网络黑社会的认定标准。网络黑社会在非法控制特征方面的判断标准是其能否对网络秩序形成非法控制。

　　王志祥教授还举了一个例子，组织网络“水军”散布虚假信息、控制言论，社会舆论受到非法操纵，其秩序受到了侵犯。

二、法律上的反驳理由

　　我认为，无法从《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中得出将网络空间作为黑社会性质组织非法控制特征中“区域”之一的结论。

　　《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》提到的重点打击黑恶势力之一是组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力，并不能直接推导出非法控制特征之“区域”包括网络空间。

　　其一，黑社会性质组织有四个特征，即组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征。组织、雇佣网络“水军”进行的威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰行为，是一种违法犯罪行为，更多是体现行为特征之一部分，还需要进行组织特征、经济特征、非法控制特征的判断，仅仅以行为特征中包括网络手段，就认为非法控制特征之“区域”包括网络空间，显然是将行为特征和非法控制特征混淆了，同一行为“既作牛又作马”。

　　其二，在现行刑法体系中，组织、雇佣网络“水军”进行的威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰行为，可能触犯相应的罪名是侮辱罪、诽谤罪，并没有侵犯网络秩序为法益基础的罪名。

　　根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，定寻衅滋事罪。这里将所谓的网络秩序解释为公共秩序，这与网络秩序法益存在一定的关联。寻衅滋事罪是涉黑案件常见的罪名。似乎可以认为，既然具体犯罪行为可以指向网络秩序，那么非法控制特征中的“区域”也可以包括“网络空间”。

　　即使如此，所谓的非法控制特征的“区域”，仍然以现实空间为主。因为，即使“水军”发再多的帖子，依然要以现实空间的人、事、物为基础，没有后者作为对象，网络空间依然是虚拟的。而且，即使成立所谓的口袋罪——寻衅滋事罪，不代表就存在一个黑社会性质组织，后者的认定标准要比前者严格得多。

　　其三，即使“区域”包括网络空间，而所谓的“区域”和“行业”都限定在一定范围之内，网络空间有无范围限制？似乎不存在限制，网络空间是没有范围限制的。有什么判断标准？王志祥教授还没提出具体标准。毕竟要看到，没有社会意义上的人、事、物作为网络空间的依托基础，网络空间是没有意义的。

三、理论上的反驳理由

　　在立法论上，也没有必要将将网络空间作为黑社会性质组织非法控制特征中“区域”之一。

　　王志祥教授的确看到了互联网时代的到来。试图扩大罪名的适用范围，来保护网络秩序。但是，犯罪化既要考虑到法益保护的必要性，也要看到可行性，更要坚持刑法的谦抑性原则。毕竟，无论从刑罚上还是文化上，刑法总是一部严峻的法律。

　　我认同网络秩序需要保护，必然需要相应的法律规制的观点。但是，在我看来，黑社会性质组织利用网络来实施犯罪，依然针对的是现实空间、具有社会意义的人、事、物，即使造成危害结果，也是以造成现实空间的危害为体现。

　　王志祥教授认为，“网络黑社会”的非法控制特征的判断标准是能否对网络秩序形成非法控制。那么，何为网络秩序，是比较模糊的。在非法控制社会舆论的例子中，达到什么样的程度，才算是控制社会舆论？也要看点击率、转发量吗？还是要做一个鉴定，看看赞同“网络黑社会”的舆论观点的网友多，还是知道事实真相的网友多？

　　更为本质的问题是，网络秩序能否受到黑社会性质组织的非法控制？这是有可能的。比如，黑社会性质组织控制了网络监管部门，不过这可以解释为黑社会性质组织利用了“保护伞”，虽然伴随着网络秩序被控制，但更多是现实空间被控制了。

　　社会舆论被控制，得有多大的难度？比如，发布虚假信息，说某某人是坏人，以至于网上键盘侠都去人肉搜索，不断抨击被害人。那么，被害人可以去报案，这还能是真正意义上的“非法控制”吗？

　　最后，针对网络水军，并非无相应罪名。司法实践当中，已经有以寻衅滋事、非法经营罪等罪名予以规制了。

四、结语

　　因此，网络时代的确已经到来，但是，将网络空间作为黑社会性质组织非法控制特征中“区域”之一，无论在法律上，还是理论上，都面临诸多商榷的地方。网络可以作为黑社会性质组织的犯罪工具，非法控制特征中“区域”仍然是具有社会意义的现实空间。

　　来源：微信公众号|黎智鹏刑辩