按语：涉嫌推荐股票诈骗犯罪是近年来司法实务中常见的犯罪类型之一。查阅、收集涉嫌推荐股票诈骗改判为轻罪的案例对律师办理此类案件具有较大的参考价值。笔者通过中国裁判文书网、无讼案例、把手案例等相关判例搜索平台，以“推荐股票”“诈骗”“刑事”“不成立”“罪名错误”“定性错误”“予以纠正”等关键词进行反复检索，筛选出7份涉嫌推荐股票诈骗改判为轻罪的成功案例，汇总其轻罪裁判理由，以供大家办案参考。

 目录 

　　一、改判为非法经营罪

　　（一）客观方面不符合诈骗罪构成要件

　　1.行为人客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为

　　2.欺骗行为与取得财产之间不存在刑法上的因果关系

　　（二）主客观方面均不符合诈骗罪构成要件

　　（三）事实不清、证据不足的轻罪判决

　　在案证据不足以证明行为人主观上具有诈骗故意，客观上实施了诈骗行为

　　二、改判为组织、领导传销活动罪

　　公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，但适用法律错误，罪名定性不当

   正文  

　　一、改判为非法经营罪

　　（一）客观方面不符合诈骗罪构成要件

　　1.行为人客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为

　　案例一：蒋占平涉嫌诈骗一审刑事判决书

　　案号：（2015）金刑初字第13号

　　裁判理由：关于公诉机关指控被告人蒋占平的行为构成诈骗罪及蒋占平的行为系非法经营的辩解和辩护意见。经查，蒋占平公司销售的软件系合法购买且经过备案，被告人蒋占平没有虚构事实。被告人蒋占平为了牟利，从安徽港联网络科技信息有限公司购买藏金阁股票软件，后在未经国家相关部门批准的情况下，雇佣他人培训后，由销售人员利用聊天软件销售股票软件获利。另查明，安徽港联网络科技信息有限公司通过互联网为用户提供查询上证所Level-1行情服务经过上证所信息网络有限公司许可，郑州裕拓软件有限公司销售藏金阁软件经过合法安徽港联网络科技信息有限公司授权。上述事实有客户证言、裕拓公司多名员工证言、转款凭证、聊天记录、审计报告予以证实，与被告人蒋占平的供述能相互印证。被告人蒋占平违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售软件，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。故公诉机关指控应予纠正。

　　本院认为，被告人蒋占平违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售软件，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

　　案例二：蒋某某涉嫌诈骗一审刑事判决书

　　案号：（2017）豫0105刑初329号

　　裁判理由：关于公诉机关指控被告人蒋某某的行为构成诈骗罪的公诉意见及蒋某某提出其行为不是诈骗以及其辩护人提出蒋某某公司销售的软件系合法购买，且经过上交所批准，应构成非法经营罪的辩解、辩护意见。经查，蒋某某公司销售的软件为合法购买，且系经过上交所批准的软件，蒋某某没有虚构事实的行为。蒋某某、蒋占平的供述，任涛等21人的证言及举报材料，银行交易明细、转账凭证、收据、证明、经营许可证、企业法人营业执照、审计报告、刑事判决书以及裕拓公司员工郭汝汾、吉玉西、李威力、位顺涛、杨陈丽等人的证言证实，蒋占平、蒋某某销售的《藏金阁金融证券决策系统》软件系合肥新坐标网络科技有限公司所属的《博弈证券投资决策分析系统--藏金阁版本》，《博弈证券投资决策分析系统》软件有上海证券交易所level-1行情经营许可证以及深圳证券交易所专有信息经营许可证，裕拓公司对《藏金阁金融证券决策系统》软件拥有总经销权。蒋占平购买《藏金阁金融证券决策系统》软件与蒋某某在无经营证券投资咨询业务的情况下，雇佣无从事证券投资咨询业务资格的人员，通过网络，诱使客户购买软件进行炒股，其行为符合非法经营罪的构成要件。故对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，予以采纳。对公诉机关指控的罪名，予以纠正。

　　本院认为：被告人蒋某某伙同蒋占平违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券投资咨询业务，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

　　2.欺骗行为与取得财产之间不存在刑法上的因果关系

　　案例三：罗雪正、谭梓武涉嫌诈骗一审刑事判决书

　　案号：（2016）渝0108刑初1004号

　　裁判理由：本院认为，被告人谭梓武、罗雪正、赵杰未经证监会许可擅自经营证券投资咨询业务，非法获利金额12万余元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但罪名不当，本院依法予以变更。

　　公诉机关认为三被告人的行为构成诈骗罪。诚然，三被告人有虚构“公司有内幕消息，有操盘部、分析部及市场部，可以拉升股票”等虚假信息骗取股民信任的行为，但该欺骗行为与其最终获利没有刑法意义上的因果关系。三被告人最终能获利，是因为股民购买了其推荐的股票从而盈利，股民自愿分出部分红利给三被告人。股民的财产所有权并未受到侵害，故不构成诈骗罪。证券投资咨询业务属需经国家有关主管部门批准才能开展的业务，三被告人未经证监会的批准擅自经营证券投资咨询业务，其行为侵害了国家对证券业的管理制度，且情节严重，因而构成非法经营罪。

　　案例四：王贤、刘金玲涉嫌诈骗二审刑事判决书

　　案号：（2018）鄂05刑终139号

　　裁判理由：关于对被告人王贤、刘金玲、孙静、袁学琴、魏红霞、杨园园等人的犯罪行为如何定性的问题。经查：

　　1.本案被告人王贤、刘金玲等既使用欺骗手段又非法从事股票投资咨询业务，两种行为交织在一起，增加了定罪的难度，但其取得财物的实质行为或起决定性作用的行为是非法从事股票投资咨询业务。被告人王贤、刘金玲指使孙静、袁学琴、魏红霞、杨园园等冒充华夏投资公司的业务员电话向客户推荐股票的行为具有欺骗性，即让客户方相信其公司具有经营证券业务的资质。但是，王贤等被告人最终取得财物的手段是让客户方听从王贤对股票涨跌的分析或建议之后而购买其推荐的股票，并按约定的比例分享客户方投资股票的收益。易言之，若客户方听从被告人的分析而投资股票亏损了，王贤、刘金玲则无收益款可分。由此不难看出，本案的被害人不是基于错误认识而直接将财物处分给王贤、刘金玲，而是在听从被告人对股票涨跌的分析并购买其推荐的股票盈利后即按照事先约定的比例将收益的分成款转付给王贤和刘金玲。因此，被告人王贤、刘金玲等取得财物的实质行为是非法从事股票投资咨询业务，并按事先约定的比例分享客户方的股票投资收益。故其行为不符合诈骗罪的构成要件，原判将被告人的行为认定为诈骗罪不妥。

　　2.被告人均供述其电话劝说客户购买王贤推荐的股票以及按四六分成的事实，公安机关调查的五个被害人亦陈述了被告人冒充华夏投资公司电话向其推荐股票以及双方分成收益的情况，只有两个被害人谈及会员费，且被告人供述大多数客户不交会员费，只有少数客户交了这笔钱。故认定全案为诈骗的证据不充分，但足以认定被告人王贤、刘金玲等主要靠非法从事股票投资咨询业务而取得财物。

　　3.根据《中华人民共和国证券法》《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定，证券交易、经纪、承销、投资咨询等均为经营证券业务的范围，从事股票等证券投资咨询业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。中国证券监督管理委员会湖北监管局《关于湖北金华茂商务信息咨询有限公司及王贤等人性质认定的复函》，已证实湖北金华茂商务信息咨询有限公司不具备开展证券投资咨询业务的资质，王贤、刘金玲等被告人亦不具备从事证券投资咨询业务的资格。综上，被告人王贤、刘金玲及其公司未经批准而擅自从事证券投资咨询业务，属于非法经营证券业务，应以非法经营罪判处。为此，本院对拟变更的罪名听取了控辩双方的意见。一审法院定罪不准，本院予以纠正。

　　本院认为，上诉人王贤以及原审被告人刘金玲、孙静、袁学琴等不具备从事证券投资咨询业务的资格，未经国家有关主管部门批准，非法从事股票投资咨询业务，属于非法经营证券业务，已扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。王贤、刘金玲指使孙静、袁学琴、魏红霞、杨园园、梅琳、吴继云、潘军丽、陶贵玲、胡晓飞、张宵、杨莹、郭月、张成月、唐少林、肖芳芳、李强、李琴、吴俊杰冒充华夏投资公司的业务员电话向客户推荐股票，虽含有欺骗内容，但其取得财物的手段主要是按事先约定分享客户方的股票投资收益，故原判认定为诈骗罪不妥，应予纠正。

　　（二）主客观方面均不符合诈骗罪构成要件

　　案例五：杨康、程朋杰涉嫌诈骗一审刑事判决书

　　案号：（2017）豫1003刑初615号

　　裁判理由：本院认为，被告人杨康等人在郑州大象金融服务有限公司的安排下，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的诈骗罪名不成立，理由是：1、本罪侵犯的客体是市场管理秩序，表现是未经国家有关主管部门批准，擅自以培训的名义开展证券咨询推荐业务，是对证券行业的管理制度和证券市场的正常秩序的扰乱和破坏；2、在主观上，被告人在没有确定郑州大象金融有限公司是否具有相关资质的情况下，鼓吹公司实力，夸大培训效果，放任危害结果的发生，属于间接故意，主要目的是为了牟取非法利润；3、在客观方面，实施了帮助郑州大象金融服务有限公司收取培训费用的行为。

　　（三）事实不清、证据不足的轻罪判决

　　在案证据不足以证明行为人主观上具有诈骗故意，客观上实施了诈骗行为

　　案例六：周某甲、彭某甲、王某甲涉嫌诈骗一审刑事判决书

　　案号：（2014）二七刑初字第482号

　　裁判理由：关于公诉机关指控被告人周某甲、彭某甲、王某甲犯诈骗罪的意见，经当庭查证，被告人周某甲、彭某甲、王某甲违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售股票软件并提供证券咨询业务，扰乱市场秩序，情节严重，其三人的行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，且证明三被告人具有诈骗故意，实施诈骗行为的证据不足，故公诉机关的上述指控意见不成立，本院不予采纳。

　　二、改判为组织、领导传销活动罪

　　公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，但适用法律错误，罪名定性不当

　　案例七：刘强涉嫌诈骗一审刑事判决书

　　案号：（2017）粤1702刑初436号

　　裁判理由：对本案定性的评析如下：被告人刘强成立宁夏云数贸贸易有限公司阳江石湾分公司，以推销云数贸原始股，公司有分红，待公司上市后升值翻倍为名，要求参加者购买云数贸原始股而获得云数贸会员资格，以直接或通过新会员发展人员购买云数贸原始股，骗取他人财物，扰乱经济社会秩序，属于传销组织。且根据公安机关在被告人刘强办公室查获的A4纸打印的云数贸会员记录，证人赖某、邓某1、冯某1等人证言，被告人刘强银行帐户的流水记录，被告人刘强的供述等证据，已证实被告人刘强发展的云数贸会员已达69人，且层级在三级以上，因此，被告人的行为符合组织、领导传销活动罪的特征，应以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的理据不成立，本院不予认定。被告人刘强辩解其行为是传销的理据成立，本院予以采纳。

作者：

肖文彬，广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任。

周淑敏，广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员。

（来源：诈骗犯罪大要案辩护）