摘要：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的依据是否意味着在刑事案件中，非定案证据可以不经质证。也就是法院有权将刑事证据不经出示、辨认、质证，甚至将其隐瞒不体现在判决书中。此种做法形式上合法，实质上剥夺了当事人的诉讼参与权，有违程序正义。

　　关键词：证据 定案 质证 诉讼参与

　　一、问题的由来

　　笔者代理的一起涉嫌贪污案件的一审中，针对公诉人补充提交的证人证言、检察机关对检举揭发线索核实情况等证据，只经过了作为辩护人的笔者本人的质证，未经过被告人本人的质证。也就说被告人根本不知道这些证据的存在。在上诉过程中，笔者与二审公诉人沟通反应该情况，笔者认为一审法院程序违法，剥夺了被告人的诉讼参与权和质证权。公诉人给予笔者的解释是，“定案证据需要经过被告人质证，但是你所主张的证据并未作为定案证据体现在一审判决书中，故一审判决程序无瑕疵，没有侵犯被告诉讼参与权，符合刑事诉讼法的规定。”而且二审法院也没有对笔者的这一上诉意见给付回复。这种观点也就是非定案证据可以不经质证。笔者认为此观点有待商榷。

　　二、是否作为定案证据是要经过质证后才能确定

　　刑事诉讼法解释第63条规定，“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外”。此规定是为了强调质证的重要性，故定案证据要经过质证。那是否意味着非定案证据可以不经质证，笔者认为是否定的。定案证据的选择应当在经过被告人质证的基础上进行，而不应当把是否作为定案证据作为剥夺被告人参与诉讼和对证据进行质证的理由。

　　先质证后定案而不是先定案后质证，在未经质证的情况下法院没有单方决定证据取舍的权利。证据分为有罪证据、无罪证据、罪轻证据、罪重证据。要全面审核所有证据，在有罪案件中也有无罪证据，在罪重案件中也有罪轻证据。并不是有罪案件中就仅就有罪证据进行质证，罪重案件中就仅对罪重证据进行质证。

　　三、刑案证据不经被告人质证侵犯其诉讼参与权

　　刑事案件的审判就是针对被告人的审判，案件的所有证据都应当向其出示，都应当经其质证，不应当向其隐瞒。在没有被告人参与的情况下，法院自行不认定某些证据也就是认定某些证据为非定案证据侵犯了被告人的知情权和诉讼参与权。具体到笔者代理的这起刑事案件更有其特殊性，相关证据经过辩护律师的质证而未经过被告人本人的质证。刑事案件不同于民事案件，辩护律师无法代替被告人对证据进行质证。在辩护律师质证结束后，审判长当庭明确告知主审法官事后去看守所找被告人补个质证笔录，后来法院也没有去看守所提审被告人补质证笔录就径直下判决。法院可能意识到自己的问题所在，故意将该证据不体现在判决书中，后来就有了二审公诉人“非定案证据可以不经被告人质证”的说法。笔者也在二审开庭中向二审法官提出该问题，但二审法官没有给笔者回复，二审判决书也没有对笔者的该问题予以回答。

　　四、刑案证据不经被告人质证有违直接言词原则

　　直接言词原则是指“法官亲自听取双方当事人、证人及其它诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论，从而形成案件事实真实性的内心确认，并据以对案件作出裁判”。 所有证据都必须当庭出示，并当庭质证是直接言词原则的核心要求。这就决定了刑事案件的所有证据，无论最终是否作为本案的定案证据，都必须当庭出示，并经当庭质证。这是程序性要求，不以该证据有无证明力、证明力大小而改变。即便是法院认为目前定案已经事实清楚、证据确实充分，无需对其本案中的其他证据再进行质证而将省略对其他证据质证的这一程序，这也是违反直接言词原则的程序性要求。

　　五、刑案证据不经质证有违程序正义

　　程序正义是实体公正的保证。也许有些观点认为某些证吹毛求疵，其实不然。证据证明力的判断是建立在当事人参与质证的基础上的，法院无权脱离当事人的参与单方认定。刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼的证明标准，民事案件所有的证据都要经过当事人的质证，更何况刑事案件。认定有罪、罪重也是在和无罪、罪轻证据综合质证考量的结果。举一个例子来说明非定案证据可不经质证的错误。假设一刑事案件，1%是有罪证据，99%是无罪证据，此时应当综合考虑认定被告人无罪。但是按照公诉人未经质证的证据不体现在判决中即程序无瑕疵的看法，只要99%无罪证据不经被告人质证且不体现在一审判决中，判决认定被告人有罪符合法律规定。这显然是错误的。导致的恶果就是法院可以脱离当事人的参与自行取舍证据，极易滋生冤假错案。

　　综上，刑事诉讼法司法解释对定案证据要经过质证的规定是为了强调质证的重要性，其本意是所有证据都要经过质证尤其是定案证据而不是非定案证据可以不经质证。地方司法实践认为只要不是定案证据就可以不经质证不写在判决中，可以对被告人隐瞒的做法侵犯被告人诉讼参与权和质证权，颠倒先质证，后定案的顺序。退一步讲，即便刑事案件的证据可以不体现在判决书中，也应当经过质证。

　　（来源：胡雷律师的法律博客）