近期，证监会再次曝光了部分以推荐股票为名，诱导股市投资者参与非法证券期货交易，“骗取”投资者投资款项的违法犯罪行为。此类案件由于依托于电信网络平台，现阶段又被不少司法机关定性为电信网络诈骗犯罪，成为司法机关打击的重点，而我国司法解释对电信网络诈骗犯罪又惯以“从严惩处”的态度。

　　但是，在涉期货、证券类交易案件中，如何对涉案人员的相关行为进行定性，是一个极为复杂疑难的问题。这既关乎到罪与非罪的界限，也可能涉及到此罪与彼罪、重罪与轻罪的区分（如诈骗罪、非法经营罪等罪名）。

一、常见的涉期货诈骗的手段有哪些？

　　根据证监会曝光的相关内容，办案机关认定涉期货诈骗的手段行为主要包括：

　　第一，拉人加入荐股交流群。涉案人员通过投放网络广告、分享微信朋友圈等方式开展虚假不实宣传，以免费推荐“牛股”“涨停股”等吸引投资者加入荐股微信群、QQ群。荐股微信群、QQ群中往往有所谓“老师”“分析师”引导交流炒股心得，卖弄炫耀炒股业绩。

　　第二，诱导参与新品种投资。在推荐的“牛股”不灵后，涉案人员便以“股市行情不好”“炒股利润率低”等理由，向投资者推荐外汇、贵金属、石油、邮币卡、大宗商品，或者境外指数等新型投资产品，号称这些新投资品种具有投入低、收益高、交易灵活方便的特点，适合普通人投资或与股票进行组合投资。微信群、QQ群内的“托儿”则伪装成投资者现身说法，上传交易盈利截图，吹嘘获利丰厚，诱导其他投资者下载交易软件或APP注册开户，并入金参与交易。

　　第三，设计种种套路诈骗投资者资金。这些新品种大都实行杠杆交易，有的杠杆高达数十倍甚至上百倍，行情稍有波动便造成大幅损失;有的交易平台或其展业机构以“喊单”等手段引导投资者频繁交易，赚取高额手续费;有的平台故意反向“喊单”，导致投资者迅速亏损、爆仓;有的平台以更换“高级老师”帮助投资者挽回损失为由要求追加资金，导致亏损进一步加剧;有的在投资者资金损失殆尽发现上当受骗后，即把投资者拉黑或踢出交流群。

　　这些交易平台有的是与投资者对赌，投资者的亏损就是交易平台及其会员等展业机构、营销人员的收入。有些交易平台实行虚拟交易，其交易走势图复制境外市场以往行情，由不法分子通过后台操控，投资者一旦参与交易大都血本无归。

二、涉期货诈骗犯罪案件，办案机关指控的入罪逻辑

　　通过上述情况，我们可以将涉期货诈骗案件的相关行为分为两个模块：第一个模块是诱导投资；第二个模块是通过后台操纵等手段，创造或者额外增加高概率的亏损风险。

　　严格意义上，如果将上述两种行为割裂开来，都不符合诈骗罪的构成要件。即涉案人员仅有诱导投资行为，投资者投资后盈利或是亏损完全由市场决定，则不构成诈骗罪。其次，如果涉案人员并没有实施诱导投资行为，仅存在操纵行情（并非虚假交易平台）等行为，也不必然构成诈骗罪的，当然可能会成立其他罪名。

　　比较麻烦的是，涉案平台本身就属于虚假期货交易平台，涉案人员在诱导他人进行投资后，通过后台操控等手段使投资者财产受损，同时符合上述两个条件，往往会被指控构成诈骗罪。

　　由此，我们在涉期货诈骗案件中，涉案人员构成诈骗罪的认定逻辑上，提炼如下关键词：虚假期货交易平台、虚假宣传、诱导投资、虚拟交易、后台操控、投资者财产受损。

三、涉期货诈骗犯罪案件，律师应如何进行有效辩护？

　　（一）如何对涉案行为进行定性，关键是对涉案证据的审查与认定，涉案证据的审查与认定必须坚持两项原则：一是实物证据的证明力大于言词证据；二是实物证据是检验言词证据真实性的重要依据。

　　第一，此类案件往往是由于投资者亏损而报案，声称被诈骗从而使涉案平台被立案侦查并启动刑事诉讼程序。在案件的初查以及侦查阶段，被害人陈述都是指控涉案人员成立犯罪最为核心的证据。

　　但是随着案件的发展，尤其是公安机关通过侦查，将案件移送检察院审查起诉，以及检察院向法院提起公诉时，证据的认定规则、证明标准就没有那么简单了。

　　依据刑事诉讼法的规定，办案机关对涉案人员罪与非罪的认定，应当结合在案的实物证据进行审查，即是否存在证明涉案人员实施欺骗手段骗取投资人财物的书证、物证。具体而言，涉案人员是如何冒充“专家、分析师”的？基于何种手段使对方投资相关期货产品的？有无证明“欺骗行为”的聊天记录、协议合同等实物证据？是否存在证明涉案平台系虚假期货交易平台的实物证据，是否存在能够证明涉案人员通过虚假期货交易平台操纵行情，使投资人财产受损的实物证据？是否存在与言词证据相互矛盾，能够证明行为人无罪的实物证据等。

　　换句话来说，首先，控方是否有实物证据来证明涉案人员符合诈骗罪的构成要件？其次，言辞证据与实物证据能否相互印证？再次，实物证据与言辞证据是否达到确实充分、排除合理怀疑的证明标准？最后，是否存在对涉案人有利的无罪、罪轻方面的证据材料？

　　虽然言词证据（包括被害人陈述）之间也可以形成相互印证，但是对于刑事案件来说，能够证明案件事实的实物证据是检验“被害人陈述”等言词证据真实性的重要依据，同时实物证据往往比言词证据具有更强的证明力。

　　所以在涉期货诈骗犯罪案件中，是否存在能够证明控方指控事实的实物证据至关重要。同时，如果辩护律师在会见、阅卷等办案过程中，发现能够证明涉案人员无罪、罪轻的实物证据或言辞证据材料，应当及时向办案机关出具《收集、调取证据申请书》，要求办案机关予以收集、调取。

　　第二，办案机关不收集、调取怎么办？

　　我们在办案过程中不止一次遇到这样的情况，在阅卷和会见的过程中发现对当事人有利的实物证据或言辞证据线索材料，申请办案机关收集、调取，但是办案机关很多时候是以《情况说明》的方式，声称已经去调取了但是“调不到”，或者并没有依法对辩护律师的收集、调取申请进行任何处理。

　　对于上述情况，一般有两种处理方法：

　　1.能够直接证明当事人无罪、罪轻的证据材料，要“不惜一切代价”去申请调取。如果公安不调就找检察院，检察院不调就找法院，甚至包括上级法院。当然申请收集、调取时要充分说明事实依据和法律依据，强调证据的利害关系以及办案机关不收集、调取的后果。

　　2.到法院阶段办案机关仍不予调取的，通过办案机关涉嫌程序违法、指控事实证据不足的辩护意见予以体现，或在法庭上依法予以对抗。

　　无论是上述哪种情形，都要向办案机关亮明法条规定：

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十四条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。”

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第十一条第三款：“人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正的原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。”

　　辩护律师需要依据上述法律规定，向办案机关提出该等证据是能够证明当事人无罪、罪轻的关键证据，在辩护律师明确要求办案机关收集、调取的情况下，办案机关仍不予调取或不予回复，涉嫌剥夺或限制当事人法定诉讼权利，可能会影响公正审判的，系程序严重违法情形；在这种情形下，法律规定二审法院应当要发回重审。因此，办案机关不能仅收集、移送对被告人不利的证据材料，而不收集、移送能够证明被告人无罪、罪轻的证据材料，侵害当事人的辩护权利。

　　（二）涉期货诈骗犯罪案件中，涉案平台是否为虚假期货交易平台、是否存在欺骗投资行为、是否存在后台操纵等事实，是认定诈骗罪成立与否的关键

　　第一，诱导投资行为不等于诈骗犯罪行为

　　涉期货诈骗犯罪案件往往离不开诱导投资，即涉案人员通过QQ群、微信群等方式开展宣传活动，以业务员充当“老师”“分析师”引导交流炒股心得，并吸引投资者投资相关期货产品。

　　如果涉案平台并非虚假期货交易平台，或者相关涉案人员在不知期货平台的具体性质的情况下，吸引、诱导他人投资该期货产品，可能会被认定为存在诱导投资，但诱导投资行为并不能等同于诈骗犯罪行为。

　　根据《刑法》及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。

　　首先，诱导投资行为并非诈骗行为，甚至不构成民事欺诈。笔者认为，诱导投资行为本身并不是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为。涉案人员通过“高级讲师”传授经验等手段吸引投资，使对方产生投资的意向，宣称投资涉案的期货产品能够赚钱，该行为即便被认定为有所诱导、有所夸大宣传，也属于民事行为的范畴，投资与否的决定权还是在于投资者。因此，根据文义解释，诱导（其含义为“劝诱，引导”）行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于欺诈行为（其含义为“虚构事实、隐瞒真相”），更何况为刑事诈骗行为。

　　即便认定涉案人员虚构了投资该期货产品能够赚钱的事实，但该事实只是使对方产生投资意愿，且对方投资的目的是为了经营获利。如果涉案平台并非虚假期货交易平台，投资者的投资行为兼具获利与亏损的双重可能性，风险仍是主要受到市场因素的决定，涉案人员并没有额外创造亏损风险。因此，不能当然地将欺诈他人进行投资的行为等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，更不能据此推定行为人主观上具有非法占有目的。

　　其次，诱导投资与骗取财物之间存在本质区别。刑法上的因果关系与事实上的因果关系不同，事实上的因果关系明显超出刑法上因果关系的范畴。对于取得财物型的诈骗犯罪，实行行为与对方交付财物的结果之间往往具有较为直接性的因果关系。而诱导投资则不然，投资本身即存在风险，是否盈利也具有多方面的市场因素，诱导投资本身并不会必然导致投资者的财产受损，而仅仅是鼓励他人参与市场交易的一种方式。

　　即使最终诱导者在经营过程中，通过经营行为取得对方财物，但这仍属于市场规则可以容忍的范围之内，是投资者要承担的投资风险范畴，虽然在事实上与投资者的诱导行为之间存在一定的联系，但并不是左右投资者处分财产的主因，还存在投资者自行独立判断、其他客观因素影响等情况，故不能据此认定其具有刑法上的因果关系。

　　第二，欺骗他人投资虚假期货交易平台，通过修改数据、操控后台等手段，使投资者财产受损，才是诈骗罪成立的关键事实

　　涉期货诈骗犯罪案件中，一旦涉案平台为虚假期货交易平台，涉案人员就存在极大的风险成立诈骗罪。毕竟单纯做软件推荐、推广、为了诱导而诱导的情况并不多。多数情况下，涉案人员都是在虚假期货交易平台的基础上欺骗投资者投资（这里是指虚构关键事实或隐瞒重要真相的行为，其作用的原因力远大于诱导行为，就是为了通过操纵后台等手段使投资者亏损，从而非法获利。

　　如果涉案人员同时满足虚假期货交易平台、欺骗投资（非诱导投资）、非法获利等情形，涉期货诈骗犯罪案件辩护的核心就可能转变成“打涉案数额”“打主犯定性”“打诈骗罪罪名”了。

　　（三）如何通过“打涉案数额”“打主犯定性”“打诈骗罪罪名”追求有效辩护的结果？

　　第一，涉期货诈骗犯罪案件中，如何通过“打涉案数额”实现有效辩护？

　　首先，涉期货诈骗犯罪一般都属于共同犯罪案件，不同的涉案人员在职责、作用划分上有所不同，比如对于涉案平台的主要负责人、业务员、讲师、技术人员、业务交流群里面的“托”等，往往存在不同的业务领域和职责范围，在数额认定上也可能会有所区别。

　　对于此类案件，刑法理论上在认定诈骗数额时，主流的观点认为：共同诈骗中的各个成员，应按照其个人实际所得的数额，再考虑他在共同犯罪中的地位和作用，来确定该行为人的刑事责任。

　　也就是说，既要考虑各行为人所得的实际数额，又要考虑共同犯罪中成员的犯罪情节，根据这两方面情况承担各自应当承担的刑事责任。具体而言，在涉期货诈骗共同犯罪案件中，诈骗集团的首要分子的诈骗数额，应以集团诈骗的总数额认定；对共同诈骗犯罪中的其他主犯，应按照其参与共同诈骗的总额处罚；对共同诈骗犯罪中的从犯，则按照其参与诈骗的总数额决定其应当适用的刑罚。

　　在认定数额时，实际上也与主从犯的身份认定密切关联，如果能够将涉案人员往从犯的方向认定，通常也能够降低涉案金额。

　　其次，案发前已经退还的金额，应从涉案金额中予以扣除

　　根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……但应当将案发前已归还的数额扣除。

　　案发前和案发后的时间界限，主要是依据公安机关立案的时间进行判断。

　　再次，在案证据未形成完整的证据链条，无法证实的涉案金额应从指控数额中予以扣除

　　从刑事辩护的角度而言，辩护律师关心的是法律事实而非客观事实。换言之，我们很难获悉客观上当事人的涉案金额到底是多少，我们关心的是控方收集的证据能够证明的涉案金额有多少。

　　控方收集的证据能否确实、充分的证明当事人实施了诈骗行为，如果不能，我们即认为当事人是无罪的；控方收集的证据能否确实、充分的证明当事人的涉案金额，如果不能，指控当事人的犯罪数额即属于事实不清、证据不足。

　　对于涉期货诈骗犯罪案件，辩护律师需要在充分阅卷的基础上，通过会见与当事人沟通案件事实、证据，对比言词证据之间的差异，同时与在案的银行流水、第三方支付转账记录等实物证据进行比对，核实控方指控的数额，是否有确实充分的证据予以证明。此外，对于涉案人员能够提供证据证明合法来源的部分涉案金额，应依法予以排除。

　　最后，如何认定涉期货诈骗犯罪案件的未遂数额，未遂数额如何处理？

　　对于部分虽然从事涉案行为，但并没有发展到客户的涉案人员来说，可能根本不存在涉案金额，很多案件中会按照“情节显著轻微”“情节轻微”等标准不予认定其罪名，或者虽然认定构成犯罪，但判处缓刑、免予刑事处罚。

　　同时，涉期货诈骗犯罪案件也完全可能存在未遂的涉案金额。比如涉案人员虽实施了相关行为，但未造成客户实际损失，此时可能也会存在诈骗未遂的情况。

　　该类情形应当根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”进行定罪处罚。

　　第二，涉期货诈骗犯罪案件中，如何通过“打主犯定性”实现有效辩护？

　　涉期货诈骗犯罪案件中也存在主从犯划分的问题，根据刑法的规定，从犯是可以从轻、减轻、甚至免除处罚的。

　　如何划分主从犯，一般是根据涉案人员在共同犯罪中的职责、作用进行区分。此类案件在司法实务中，通常会将涉案平台的发起人、主要负责人、股东等涉案人员认定为主犯，不少案件中甚至会将业务员、讲师、技术人员一并认定到主犯行列。

　　如果在案证据证明涉案平台确实涉嫌诈骗罪，那么部分涉案人员往从犯方向辩护，一般都会争取到从轻处罚。

　　在这里强调两种特殊身份的涉案人员，一种是平台的股东但不参与实际生产经营；另一种是“拿固定工资”的讲师、技术人员、操盘手等。

　　对于虽然有出资但不参与平台实际经营、管理的股东来说，如果在案证据能够证明其确系对平台涉嫌犯罪的相关事实不知情，则完全可以做彻底的无罪辩护，核心辩点即主观上没有实施期货诈骗犯罪的故意。如果在案证据无法支撑上述辩护意见，则可以考虑往从犯的方向去辩护，其主要依据仍是该股东并不参与涉案平台的实际经营、管理，对涉案行为的参与程度以及骗取财物的结果起到的作用有限，应与涉案平台的主要经营管理人员作出区分，认定其为从犯。

　　对于拿固定工资的讲师、技术、操盘手等涉案人员来说，其本身即属于涉案平台以及相关行为中“可替代”的一个环节。同时其不参平台的分红，仅仅是以“固定工资”的方式获取“劳动所得”，如果办案机关错误的将该类人员认定为主犯，往从犯方向去打是没有什么争议的，当然部分确实不知情的涉案人员也存在无罪辩护的空间，这里就不再赘述了。

　　从犯之辩还有一个好处，即很多被认定为从犯的涉案人员，只对自己参与部分的涉案金额负责，可以将被指控的数额降下来，量刑上往往会得到体现，关于该问题前面已说过，这里就不再赘述了。

　　第三，涉期货诈骗犯罪案件中，如何通过“打诈骗罪罪名”实现有效辩护？

　　“打诈骗罪罪名”主要指的是此类案件中诈骗罪、非法经营罪之间的博弈。

　　涉期货诈骗犯罪案件，如果办案机关收集的证据确实能够证明涉案平台系虚假期货交易平台，涉案人员通过欺骗投资、操纵后台等方式非法获利，已经“事实清楚、证据确实充分”，律师在与当事人充分沟通的基础上，基于上述打数额、打主犯定性的策略，为当事人争取最为有利的结果。

　　如果涉案平台并非虚假平台，涉案人员也不存在操控行情、欺骗投资等事实，但是涉案人员并不具有从事期货经营资质、未经证监会等部门批准，根据司法解释规定，很可能就存在非法经营的问题，此时考虑如何做非法经营罪无罪或者罪轻辩护即可，也无太大争议。

　　这里我们要强调的是一类特殊情况，即控方有证据证明涉案平台存在操控行情等涉嫌诈骗罪的行为，但又没有达到“证据确实充分”的标准，一般情况下，律师可能会做“事实不清、证据不足”的无罪辩护。

　　但是部分案件中，考虑到我国的司法现状，我们又明知道法院绝不会因为存在这样的问题而作出彻底的无罪判决，律师如何辩护才是最有利于当事人的？

　　此时辩护律师需要当事人充分沟通，可以考虑选择非法经营罪的轻罪辩护了，目的还是为了追求最有利于当事人的判罚。我们一般的做法是主打诈骗罪不成立，以此对办案机关“施加压力”；但是我们也不自认成立非法经营罪，而是通过类似案件中的非法经营罪判决，间接提醒办案机关这个案件在法律上是不能定诈骗罪的，考虑到法院不会作出彻底的无罪判决，引导一条可行的轻罪判罚。

　　从法律上来说，事实不清、证据不足法院应当作出彻底的无罪判决，但司法实务中毕竟有难处，此类案件律师应与当事人充分沟通辩护策略，由当事人最终选择无罪辩护或轻罪辩护，这也算是有中国特色的刑事辩护国情吧！

作者：

　　肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）

　　金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

（来源：诈骗犯罪大要案辩护）