写在前面的话

　　2018年10月25日下午14:00时，云南大学（呈贡校区）模拟法庭掌声雷动，著名民法学家、台湾大学法学院名誉教授王泽鉴先生莅临云南大学法学院，担任明法讲坛第八十四期主讲嘉宾，为数百名云大师生带来了一场精彩绝伦的学术讲座——民法典的制定、解释适用与法律教育。下述文先生本次讲座提纲的文字版，由云南大学法学院官方提供，经由艾學灋同学重新整理，分享于此，以飨诸君。

民法典的制定、解释适用与法律教育

王泽鉴

台湾大学名誉教授

壹.绪言

　　一、民法与市场经济丶法治社会

　　二、民法体现人的尊严与自由平等

　　三、三个研究课题

　　（一）制定一部长治久安的民法典

　　（二）民法典的解释适用与法学方法

　　（三）法律教育与民法发展

　　1.制定完善的民法典当然重要

　　2.训练培养能够正确解释适用民法典，促进法律进步发展的法律人，在某种意义上更为重要

贰.民法典的制定

　　一、三十年民事立法的总结和民法典时代

　　二、民法典的使命

　　（一）私法的任务

　　（二）法学与民法典

　　1.德国:法学的法典化

　　2.民国民法:先有法典，再有法学

　　3.大六:法学与法典化共同成长发展

　　三、体系构造

　　（一）核心问题

　　（二）外在体系与内在体系

　　1.外在体系:编制体系

　　2.在体系:价值理念法律原则

　　（三）民法总则与民法通则

　　1.承续:结社自由与法人的分类

　　2.创新:人格尊严:宪法基本权利的私法化

　　（四）民法典的体系化

　　（1）30年民事立法法典化的难题

　　（2）没有债编的民法典

　　（3）民法总则的体系

　　（4）民法典分编的体系构成

　　四、人格权法的争议:为人之尊严而奋斗

　　五、法学的任务建构价値一贯有秩序的民法体系

　　（一）没有债编的民法典

　　（二）要有法学上的债法

叁.民法典的解释适用

　　一、民法总则第10条规定:「处理民事纠纷应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。」

　　（一）法源与法之适用

　　（二）以习惯（法）取代政策

　　（三）没有法律规定或习惯时，如何处理民事纠纷？

　　二、法之适用

　　（一）法之适用与法之实践

　　（二）重大的任务、艰钜的工程

　　（三）法释义与法学方法

　　三、法之适用的思考模式

　　（一）台湾民法的比较

　　1.台湾民法第1条规定:「民事，法律所未规定者依习惯；无习惯者·依法理」第2条:「民事所适用之惯·以不背于公共秩序或善良风俗者为限。」

　　2.德国法学方法论的继受:台湾最高法院101（2012）年台上字第1695号判决:「按适用法律为法院之职责根据「法官知法」之原则法院应就当事人主张之事实，依职权寻求适当之法律规范，作为判断之依据·而民法第一条规定:「民事法律所未规定者·依习惯；无习惯者，依法理」，所谓法理，乃指为持法秩序之和平·事物所本然或应然之原理；法理之补充功能，在适用上包括制定法内之法律续造（如基于平等原则所作之类推适用）及制定法外之法律续造（即超越法律计画外所创设之法律规范）因此证交法第二条既规定:「有价证券之募集、发行丶买卖，其管理丶监督依本法之规定；本法未规定者，适用公司法及其他有关法律之规定」则有关因证券交易所生之损害赔偿事件在事实发生时纵无实定法可适用或比附援引（类推适用），倘其后就规范该项事实所增订之法律，斟酌立法政策丶社会价值及法律整体精神认为合乎事物本质及公平原则时，亦可本于制定法外法之续造机能（司法自由造法之权限），以该增订之条文作为法理而填补之俾法院对同一事件所作之价值判断得以一贯，以维事理之平。」

　　（二）思考模式

　　（三）说明

　　1.法律解释与法之续造的区别

　　2.法律解释

　　（1）目的：立法意旨与客观规范目的

　　（2）方法

　　（3）解释界限:不得逾越法律可能文:法律没有规定

　　3.法之续造

　　（1）法律漏洞

　　（2）类推适用

　　（3）思考模式

　　四、民法总则解释适用的若干问题

　　（一）法人侵权行为

　　1.民法总则第62条:「法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。」

　　（1）解释问题

　　1）要件、效果

　　2）章程未规定时如何求偿

　　（2）类推适用

　　1）非法人组织？

　　2）合伙？

　　2.台湾民法的比较

　　（1）台湾民法第28条规定:「法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任」

　　（2）合伙的类推适用:台湾最高法院101（2012）年度台上字第1695号判决:「合伙人因经营共同事业，须有合伙代表、一定之组织财产及活动管理机制，故于契约之外，亦同时表现团体之性质，与法人之本质并无轩轾。是以，合伙人若因执行合伙事务侵害他人权利而成立侵权行为者，与法人之有代表权人，因执行职务加损害于他人之情形相类，其所生之法效应等量齐观，被害人自可类推适用民法第二十八条之规定请求合伙与该合伙人连带赔偿责任。」

　　（二）不当得利

　　1.民法总则第122条规定:「因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。」

　　2.台湾民法第179条规定:「无法律上之原因而受利益致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因而其后已不存在者，亦同」

　　3.类型化:台湾最高法院101（2012）年度台上字第1722号判决:不当得利依其类型可区分为「给付型之不当得利」与『非给付型不当得利』，前者系基于受损人有目的及有意识之给付而发生之不当得利后者乃由于给付以外之行为（受损人受益人第三人之行为）或法律规定所成立之不当得利。又于非给付型之不当得利』中之『权益侵害之不当得利』凡因侵害归属于他人权益内容而受利益，致他人受损害，即可认为基于同一原因事实致他人受损害，并欠缺正当性；亦即以侵害行为取得应归属他人权益内容的利益·而不具保有该利益之正当性，即应构成无法律上之原因成立不当得利本件原审认两造就系争房地之买卖契约及物权移转行为系出于通谋虚伪意思表示而无效，则张世强似非基于其有意识有目的增益张逢瑛财产。张逢瑛以系争房地为担保设定抵押权侵害应归属于张世强之权益，张逢瑛因而受有借款利益，似可认系基于同一原因事实致张世强受有系争房地附有抵押权之损害，并因张逢瑛所受之借款利益实系应归属于房地所有人张世强而欠缺正当性，构成无法律上之原因，属于非给付型不当得利原审就此未遑群查究明，遽以张逢瑛取得贷款系基于其与银行间之消费借贷法律关系，非无法律上原因，而为不利于张世强之论断嫌速断又原审认张逢瑛获有第三人（即张世强）提供担保之利益，复谓张逢瑛并无得利可言，前后理由自有矛盾之情形。」

　　（1）给付型不当得利:三人关系:台湾最高法院105（2016）年度台上字第633号判决:「于指示给付关系中被指示人系为履行其与指示人问之约定，始向领取人（第三人）给付，被指示人对于领取人，原无给付之目的存在苟被指示人与指示人间之关系不存在（或不成立丶无效或被撤销解除）被指示人应仅得向指示人请求返还其无法律上原因所受之利益至领取人所受之利益，原系本于指示人而非被指示人之给付，即被指示人与第三人间尚无给付关系存在，自无从成立不当得利之法律关系查合作社依郑平祥之指示，将买卖价金汇至被上诉人之系争帐户，属付款方式之指示，为原审合法确定之事实。则合作社（被指示人）解除未出货部分之买卖契约，依上说明，不得对被上诉人（受领人）行使不当得利返还请求权。」

　　（2）非给付型不当得利（侵害权益不当得利）:台湾最高法院106（2017）年度台上字第461号判决:「不当得利制度不在于填补损害，而系返还其依权益归属内容不应取得之利益，亦即倘欠缺法律上原因而违反权益归属对象取得其利益者·即应对该对象成立不当得利。次按无权占有他人之物为使用收益，可能获得相当于租金之利益为社会通常之观念，因其所受利益为物之使用收益本身，应以相当之租金计算应偿还之价额。」

　　（三）承担民事责任的方式

　　1.民法总则第179条规定:「承担民事责任的方式主要有:（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉十）赔礼道歉法律规定惩罚性赔偿的·依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合併适用。」

　　2.体系构成

　　3.有特别规定的，依其规定

　　（1）违约 （2）侵权行为

　　4.没有规定的，适用第179条:如何适用？

　　（1）民法总则第164条:「代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。」

　　一、责任成立

　　A:委託代理的概念:代理权的授与与基础关系

　　B:违反授与代理权？或基础关系（委託、僱佣）？

　　二、责任范围:如何适用第179条？承担何种民事责任？

　　（2）民法总则第185条:「侵害英雄烈士等的姓名丶肖像名誉丶荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。」

　　③立法的任务:建构明确的请求权基础

　　5.不具民事责任时，如何处理？

　　（1）甲著书毁损乙的名誉、隐私，尚未出版

　　（2）甲工厂铺设暗管，准备在乙的鱼塭附近排放污水

肆.法律教育

　　一、法律教育与法治社会

　　二、法律教育与法学发展

　　三法律教育与民法典的解释适用

　　（一）重大的使命

　　（ニ）法之适用:法律教育的重点

　　（三）实例研习（案例演习）与请求权基础方法

　　1.培养法律人的基本能力

　　2.请求权基础方法

　　3.请求权基础构造

　　（1）条件式的命题（若…则）:要件与效果

　　（2）请求权基础与辅助规定:定义规定与补充规定

　　（3）理解法条: 阅读条文

　　4.开设实例研习课程

　　5.建立所有法律人共同具备的基本思维方法

　　（1）法律人的能力

　　（2）法律人的沟通

　　（3）法律适用的安定、可预见性

伍.结论

　　一、制定一部长治久安的民法典:历史使命

　　二民法典的解释适用:艰钜任务

　　三、法律教育与法学发展:根本问题

　　四、以民法典促进法治社会的繁荣进步:共同努力

（来源：法律出版社 转自：悄悄法律人）