引  言

　　本文系根据山东求新律师事务所主任阚吉峰在“2018年山东省法学会刑法学研究会学术年会”上的评论发言整理而成。

正  文

　　作为本单元的评论人，刚才仔细聆听并认真学习了三位嘉宾的发言内容及观点。现本人也就相关问题谈一下带有共性的一些看法和理解：

一、涉黑犯罪没收财产刑适用中存在的若干问题

　　从现行规定及司法实践来看，在黑社会性质组织犯罪的财产刑适用中，存在何为“涉黑财产”的认定标准不明等若干问题，因而带来了相关实务认定上的难题。具体而言，这些问题主要是：

　　（一）未区分没收财产刑与特别没收

　　根据《刑法》第五十九条关于没收财产的范围的规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。”也即没收财产刑中没收的是犯罪分子个人所有的合法财产。因此，欲准确适用没收财产刑，须严格区分被告人的合法财产与违法所得、犯罪工具之间的界限，避免不问犯罪分子的财产性质而造成没收财产刑与特别没收的混淆甚至混合适用。换言之，如依法定要求，审判机关适用没收财产刑时，显然应当在判决中对涉黑案件被告人的财产进行“分家”，即指明其中何种财产属于合法财产、何种财产属于违法所得、何种财产属于犯罪工具，并据此作出判决，仅对被告人的合法财产予以没收。但事实情况则是，审判机关在作出判决时并未对涉黑被告人的财产严格作出上述区分，而是通常以涉黑被告人被查扣冻结的财产数量来确定没收财产的金额。这一做法是十分欠妥的，原因在于：

　　其一，没收财产刑针对的是犯罪分子的合法财产，而特别没收针对的是违法所得和犯罪工具；

　　其二，没收财产刑应当遵循罪刑相当原则，而特别没收则因其本身不具有刑罚属性，并不需要遵循罪刑相当原则。

　　因此，尽管有关司法解释中规定对“黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益”予以追缴、没收，但基于上述理由，对其中“犯罪分子聚敛的财物及其收益”实际应作限缩解释而理解为违法所得的财物及其收益，而不包括犯罪分子的合法收入。

　　（二）在财产刑方面存在举证责任倒置的情形

　　如前述所，没收财产刑针对的是犯罪分子中个人所有的合法财产。因此，没收财产刑的适用要求审判机关查清被告人本人的合法财产范围，而不得没收属于被告人家庭成员所有或应有的合法财产。从刑事诉讼举证责任的安排上来看，该举证责任本应在公诉机关一方。然而，长期以来公诉机关对量刑证据的举证责任重视不够，往往只重视搜集和出示定罪证据而对量刑证据有所忽略，由此导致司法实践中出现犯罪分子财产来源举证责任上的倒置现象，即由被告人及其辩护人向人民法院提交被告人家庭成员合法收入的证据，供人民法院从被查扣的被告人财产中对被告人家庭成员的财产作出区分。而举证责任倒置的消极影响在于，一旦被告人及其辩护人举证不能，被告人被查扣的财产几乎全部被没收，这显然不符合没收财产刑的刑法规定，同时也有违我国刑事诉讼法有关举证责任的安排。

二、认定黑社会性质组织的关键是严格审查其证据体系

　　对由组织特征、行为特征、经济特征和危害性特征组成的黑社会性质组织的特征体系是否具有符合性，是某一组织是否为黑社会性质组织的决定因素。因此，该特征体系对于黑社会性质组织犯罪而言便具有犯罪构成要件的意义。而基于犯罪构成要件对于定罪的“模型化”作用，该特征体系在黑社会性质组织犯罪的定罪辩护中的应用价值可谓是不言而喻的，而且具有显著性、直接性和不可回避性。原因在于，自学理上而言，犯罪、刑事责任和刑罚是刑法的三大基本范畴，而犯罪构成与《刑法》第13条关于犯罪的概念在一块，共同构成了刑法犯罪论的基础；从实务的角度看，国家全部刑事诉讼活动中最具决定性的工作就是对犯罪嫌疑人、被告人定罪，律师刑事辩护中的定罪辩护的全部任务则就是要厘清犯罪嫌疑人、被告人所犯之“罪”的有无和大小问题。而这些都是需要将在案事实与法律规定的犯罪构成要件相对照，寻找与指控的犯罪行为相符的犯罪构成要件的活动。换言之，在黑社会性质组织犯罪案件的辩护过程中，黑社会性质组织的认定是最重要的考察内容和最核心辩点，而正确认定黑社会性质组织的关键就是要严格审查案件中的证据体系，看行为人的情形是否能够符合黑社会性质组织的四个特征。由此，在个案中，辩护人必须着重审查在案的相关证据，包括物证（如该组织的财产、赃物等）、书证（如组织内部的相关文件、票据、交易凭证等）、犯罪嫌疑人和被告人的供述和辩解（特别是注意各个犯罪嫌疑人、被告人供述辩解的关联性）、被害人陈述、证人证言、视听资料（如集团内部的录音录像、计算机数据）、勘验、检查笔录等，是否能够证明行为人在组织结构、经济实力、行为方式以及影响程度等方面是否符合黑社会性质组织的特征。尤其是在危害性特征方面，要看是否能够反映行为人的行为对黑社会性质组织犯罪的客体也即社会管理秩序的侵害。为此，须结合个案案情，主要审查诸如组织活动持续的时间、地点、危害的对象、领域，组织活动的内容、手段、强度、次数，组织活动造成的人身伤亡、财产损失的情况，以及组织活动对社会公众心理造成的影响等因素，综合予以分析和判断。

　　（一）黑社会性质组织犯罪证据的特点

　　黑社会性质组织犯罪属于复合型犯罪，其证据要求上具有一定的特殊性。有关黑社会性质组织犯罪客观方面的证据也具有双重证明功能，其既可以被用来证明黑社会性质组织的某些特征，同时又可以被用来证明某种单独的犯罪。有鉴于此，应当将那些具有双重证明功能的证据纳入黑社会性质组织犯罪的证明链条中，围绕黑社会性质组织犯罪构筑单独的证据体系，这就是黑社会性质组织犯罪证据的特点。

　　（二）黑社会性质组织犯罪证据认定的要点

　　1.认定黑社会性质组织须审查黑社会性质组织特征的证据体系

　　刑事案件的侦查思路是侦查人员事先拟定的，侦查思路可能正确，也可能有偏差，在事先拟定的侦查思路之下形成的证据，是否客观属实，需要办案人员核实。例如在黑社会性质组织犯罪的案件中，侦查机关在侦查时往往存在不加思索地直接照搬犯罪嫌疑人所控制的“公司”的经营模式而将其认定为黑社会性质组织的“组织特征”的情况。因此，在办理黑社会性质组织犯罪案件时应围绕黑社会性质组织犯罪的案件特点并重点审查“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”四个方面的相关证据，是否确实达到了认定黑社会性质组织的证据要求。

　　2.关于《刑事诉讼法》第五十三条规定的证明标准的正确理解

　　《刑事诉讼法》第五十三条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”其正确的理解应当是指只有被告人“本人”的供述而没有其他证据，并非要将所有的被告人供述均排除在外。换言之，即使全案只有各被告人的供述，而各被告人的供述在细节上能够相互印证，依法达到“证据确实、充分”标准的，仍可对被告人定罪量刑。

　　实践中，在只有被告人供述而没有其他证据的情况下，对于事实的认定，控方一般会采取使用同案犯的供述作为证言的做法。此时，对同案犯供述证明力的判定须把握以下两点：

　　首先，要分析同案犯言词证据的来源，如果是作为共同参与作案的被告人，其知悉案发有事实经过，被告人的供述在细节上能够相互印证，依法达到证据确实、充分标准的，可以认定被告人有罪和处以刑罚；

　　其次，如果同案犯的言词证据属传来证据，此时仍要分析同案犯在案件中的犯罪地位与证据来源。因为在共同犯罪中，根据行为人在犯罪中所起的作用，往往有实行犯和教唆犯等之分。例如在某一故意毁坏财物的刑事案件中，就毁坏财物这一事实的认定，教唆犯虽系同案犯，其本人并未见到毁坏财物的事实，但于事后又听作为实行犯的被告人陈述了案发事实。那么在这种情况下，毁坏财物的事实能否认定？此时，只有被告人供述而由同案犯供述作为证言，则不能达到事实清楚、证据确实充分的法定证明标准。因为此时需要证言印证毁坏财物的事实，但这里作为证言的同案犯供述与被告人供述属于“同源证据”，其在性质上实则仍属于被告人供述。故这种情况下系只有“供”而没有“证”（“证”一方的证据本身没有得到印证），按照供证一致的原则，尚未达到“案件事实清楚，证据确定、充分”的法定证明标准。

三、结  语

　　在当前“扫黑除恶”的司法背景下，对于黑社会性质组织犯罪，一方面要积极规制和严厉打击；另一方面又要坚持司法公正，办理相关案件时须在法治的轨道上进行。这就要求我们慎重对待和妥善处理涉黑犯罪没收财产刑适用中存在的若干问题，并在把握黑社会性质组织犯罪证据特点的基础上做好黑社会性质组织犯罪的认定工作，做到不枉不纵，真正落实将每一个案件办成铁案的目标。

（来源：山东求新律师事务所）