“第三届盈科刑事辩护高峰论坛”“刑法与行政法的交叉法律适用”主题讨论上的发言（记录整理:刘云哲）

行刑“交叉”是一个历史久远的伪命题！

　　行政违法与刑事犯罪并不是交叉关系，而是包容关系——换句话说，犯罪必然违法，而违法不一定是犯罪。

　　张明楷（kai3）形象地将其比作两个圈，大圈套着小圈：大圈是行政违法，小圈内则是刑事犯罪。这也自然导向了三种情况：一种是典型的刑事犯罪，如杀人、强奸、抢劫等，放在小圈之中；小圈之外到大圈之内的环状就是典型的行政违法，不构成犯罪，比如单纯的吸毒、嫖娼；至于这两部分中间，就是过去我们认为是“交叉”的部分了，少一些则止步违法，多一些便迈入犯罪。总之，所有犯罪都在行政违法的范围内，与行政违法之间不是“有我没你”，也不是“你走你的阳关道，我走我的独木桥”，而是“我属于你，但你不完全属于我”。因此，说刑事犯罪全是行政违法，从逻辑角度来看，反倒是最为准确的！

　　张明楷（kai3）举了个例子：见到一起故意杀人案，人们大多第一反应只会是刑事案件而不是行政违法——然而直觉会骗人，因为仔细想想，“举重以明轻”，罪都犯了，法难道还能不违吗？只是因为在要追究刑事责任的时候，谈行政处罚已无太大意义，除非行政法中规定的处罚是刑罚所不包括的，比如责令停产停业，吊销许可证、执照之类的行为罚，或是警告、责令具结悔过、通报批评之类的声誉罚，但一般来说，刑法已经足以评价行为人所犯的罪行之时，再提行政违法也只是一种重复，甚至有违背一事不两罚之嫌。

　　也就是说，刑事犯罪和行政违法之间的关系远比我们想象的更为紧密，只是大多“犯罪”的性质过于明显，以至于次一等的“违法”标签更容易被忽略。

行刑“包容”关系与法律实务

　　重塑了理论前提之后，张明楷（kai3）并没有停留在枯燥的理论上，而是继续从实体法的角度，为律师提供了创造、运用更多辩护空间的建议。既然说行政违法与刑事犯罪不是彼此独立，那么律师在面对案件时，不能说“因为是行政违法，就肯定不是刑事犯罪”，也不能说“是刑事犯罪就不是行政违法”，这样的辩护往往落于下乘。有效的辩护却是可以围绕行政违法与刑事犯罪的目的进行，虽然两者是“包容”关系，但从行政违法到刑事犯罪，在社会危害性、情节程度等方面上是递增的，行为越恶劣，越靠近犯罪，处理方式也越严厉。行政法的目的偏向于基本社会秩序的维持，门槛低；刑法则是为了保护国家、社会、个人更为重要的利益，因此在适用上需要保证谦抑性，以免刑罚泛滥。而不同目的的分立，也意味着律师可能有更多辩护空间。

（来源：摘录自《民主与法制》周刊、桂客留言公众号）