9月5日，全国人大常委会官方网站公布了民法典分则草案的全文。该版的继承编基本脱胎于2017版的草案，与原《继承法》相比变化也不算特别大。草案调整了少数必须应该修正的语辞（比如将“公民”调整为了“自然人”，将“撤销”调整为了“撤回”，将“公证机关”调整为了“公证机构”等），但至于有些内容是否能成为立法亮点就有可商榷之处了（比如《关于<民法典各分编（草案）>的说明》所谓的“完善遗赠扶养协议制度”和“完善债务清偿规则”，实际不过个别语辞的调整或者只是将司法解释的内容升格为了基本法律而已）。同时其也忽略了不少问题：不仅有遗漏未调整的，也有缺乏社会治理的整体性理念的；尤其是在“创新”过程中，不顾及社会实际情况甚至是条文内部的逻辑架构；恐怕会给未来的社会稳定带来一些不可预测的隐患。故笔者在下文就直接评论有待商榷或进一步提升的内容（而不再赘赞草案的可取之处）；虽位卑言轻，但仍希望对完善民法典继承编作出一点微小的努力。

    一、待切实际的“创新”

    （一）新增的打印遗嘱条款

    打印遗嘱条款可以说是秉承了自由主义的思潮，为求新而创新。其试图通过“世界第一”来体现21世纪的新潮民法典关注到了科技的新发展。同时这也恰恰反映了草案制定者心中的遗嘱法定形式正在不断虚化——只关注意思表示自由，而不再关注形式（当然，这也将给未来的司法裁判人员带来无尽的困扰）。打印遗嘱一旦写入，真的会变成世界民法典中的一朵新奇葩。

    起草者与其说是回应科学技术的发展，倒不如说忽视了司法实践。司法实践中本来就对打印遗嘱有着种种争议。抛开其中关于法律方面的争议，单就事实认定方面来说，打印遗嘱就十分难判断打字以及打印者的身份。更何况自书、代书遗嘱的无效比例就已经高达60%，故而也完全可以预测新增加的这种打印形式的无效比例。

    如果打印遗嘱真写入了民法典，那么究竟该如何界定“打印”呢？是否必须是打印机打印在纸上的呢？如果打印的器材和印刷的介质更换了，比如变成了3D打印的、电子篆刻的、电子喷绘的，是否还能算“打印”呢？甚至于并没实际“打印”的行不行呢，比如打字后以电子签名方式的存储在磁盘或云空间中（或未来打印成书面）？如果每新增一种技术就要修改民法，那么所谓回应科学技术发展的说法在事实上将变得很可笑。民法典是一部基础性的法律，不是来回应每一种新记录技术的。

    技术再先进也无法还原到底是谁打印的。客观地说，打印遗嘱如果按照草案的条文来说，其作为代书遗嘱的一种变体倒还是具有可操作性的；可其也完全没必要形成一种单独的遗嘱形式。打印遗嘱的意思真实性确认，完全可以通过司法解释来具体落实。

    （二）新增的遗产管理人制度

    在没有完善的遗嘱开示检认制度以及统一继承证书的配套情况下，单纯的遗产管理人制度作用能发挥到多大是存疑的。媒体上号称有了遗产管理人制度就“为了子孙后代的遗产问题脑仁疼？不会再有了”的说法基本上也是没有顾及到现实中的实操情况。众所周知，我国自然人的大型财产，不论是房产、汽车，还是存款、股票、基金，都是由一个个单独的部门来管理的（而且一旦转移变更就会涉税）。如果没有一个统一的机构来确认遗嘱或者确认遗产管理人，那么这项制度极有可能又将变成与原继承法的遗嘱执行人一样，成为摆设的制度了。

    另外，遗产管理人的制度设计也没有考虑到以下几个小问题：1.民政部门作为法定遗产管理人是否合适？尽管2018版的草案中把2017版的草案中的村委会和居委会改成了民政部门；但依笔者看来，民政部门作为法定遗产管理人似乎更不合适。一方面行政机关没有动力来做这个事情，另一方面行政机关作为民事责任的承担主体或者是作为要求管理报酬的主体都有不妥之处。2.要求遗产管理的报酬，是否应考虑撇开本身就是受益人的继承人。否则，作为受益人的遗产管理人再领一笔管理报酬，在实践中有可能会引发受益人之间新的纷争。3.遗产管理过程中，涉及继承人下落不明的情况的，是否可减轻管理人部分责任：比如可保留继承份额但可交由有关部门进行提存或保管。4.遗产管理人因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损失的，法院应重新指定遗产管理人，而不能允许由原遗产管理人反复犯错。

    二、未应需进行“创新”

    此版草案对确实已经发生的新情况反而没有应对的制度——缺乏真正亟需确定的干货。

    比如关于以房养老类的保险中，就涉及到继承协议方面的问题。我国人口老龄化程度快速上升，养老问题日益严峻。随着市场经济的深入、社会转型的进行以及家庭结构的变化，传统的养老方式已经不能满足当前我国老年人的养老需求。国家正大力推广此类商业保险用以补充传统养老措施的不足。然而，这类与老人所签署的保险合同中往往会涉及到余值继承等方面的问题。目前的操作方法是再附加补充协议与遗嘱，但这种模式本身也存在着难以制约各方的问题。所以，继承协议（而不仅仅只是遗赠扶养协议）实际上是一项当前亟需确认的制度。否则，等这些老人百年之后，就继承达成的协议也将引来新一波社会问题。

    又比如民事类的遗嘱信托问题。在《信托法》中，由于各信托机构及金融部门对于商事信托的过度依赖，对民事信托的制度规定少之又少。尤其是遗嘱信托，其面临了种种现实问题，诸如：如何实现登记、如何死后交付财产、受托人不愿接受怎么办……如果我国再不进一步明确民事信托的制度，不少已经富起来的家族恐怕会更多地将资产交至域外机构进行处理。

    三、调整内容值得商榷

    （一）代位继承新增条款

    草案新增了兄弟姐妹作为代位继承人，但这种子女加兄弟姐妹的模式在世界各地的立法例中是有一定的要求的：被代位人的范围要保持与法定继承人的范围与继承顺序的匹配度，但同时也需要考虑到财产在继承制度中的向下流转。世界各地民法中有关被代位人的范围往往与法定继承人的范围以及继承顺序立法相关，大致有如下四种情况：其一，仅限于被继承人的直系血亲卑亲属。如，越南及我国。其二，包括被继承人的直系血亲卑亲属、兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属。如，法国和日本。其三，包括被继承人的直系血亲卑亲属、父母及其直系血亲卑亲属、祖父母及其直系血亲卑亲属。如，德国和瑞士。其四，被代位人的范围包括被继承人的直系血亲卑亲属、兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属、祖父母及外祖父母及其直系血亲卑亲属。如，美国。所以，从草案体系上来说新增的条款会使得代位继承体系变得更加混乱了：在子女与兄弟姐妹分属不同的继承顺序的情况下，却让两者在代位继承中统一了地位；如未加详细解释，则会造成一些不必要的侄子外甥与孙子女争产的情况。

    另外，代位继承制度还存在其它一些值得完善的地方，比如：1.从代位继承的发生原因上来说，草案坚持了原继承法的单一情况，即：死亡。目前世界上大致有三种不同的立法例：其一，仅以继承人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。如法国、俄罗斯、越南、蒙古等。其二，以继承人先于被继承人死亡或丧失继承权为代位继承的发生原因。如意大利、日本、韩国及我国台湾地区等。其三，以继承人先于被继承人死亡、放弃继承或丧失继承权为代位继承发生原因。如德国、瑞士、阿根廷等（我国澳门地区民法更是规定，遗赠中也可发生代位继承）。我国是根据未来社会实际情况（少子化老龄社会方向发展）适当扩大代位继承的发生原因，允许将丧失继承权与放弃继承权的情况适当纳入。2.同一被代位人有多个代位继承人的，应该如何分配？这里面又将涉及“代表权说”或“固有权说”的争议。因为在实践过程中，很有可能会发生有不同分支的子孙之间互相掐架的问题。到底是按支平均还是按人平均，值得商榷。3.关于代位继承的代数问题，实践中也屡有发生。为此，在世界多数地方也基本规定一致：不受代数限制且以亲等近者为序。我国民法典也值得借鉴。

    （二）转继承标的的调整

    草案起草者将转继承的标的从原最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）的“继承遗产的权利”改为了“应继承的遗产”。未延续原有规则的这种调整笔者认为是值得商榷的。

    那么转继承人所继承的是物权还是继承权？该问题系在转继承中是否还有代位继承的话题会特别突出。按照目前的法律，如果转继承所继承的系物权（根据《物权法》），则还可能发生代位继承；但如果是继承权利（根据《继承法意见》），则无法发生代位继承。

    按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第52条所表达的观点，在发生转继承情况下，转继承的客体是被转继承人的继承选择权利。从世界各地立法的规定来看，转继承也都是对继承权利的规定，而不是对遗产本身的取舍。更进一步来说，转继承的客体是继承决定权，属于形成权，即明确接受或放弃继承的权利，属继承既得权范畴。其客体既不是继承期待权，也不是已经归属于转继承人的财产权利和财产义务，这是转继承的一个显著特点。因此，被转继承人的法定继承人取得的不是财产所有权。

    需要指出的是，《物权法》第29条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，该条所说的情形是已经通过继承的方式客观上实际取得物权时的物权效力起始认定标准，并不能简单的理解为继承开始后继承人已经实际获得物权并可处分。继承开始后，继承人之间对于遗产即刻自动享有由法律拟制的共同继承状态，即所有继承人依法享有共同管理和共同享有遗产的权利，但是对于每一位继承人个体而言，此时并不因此获得独立的、确定的遗产支配（处分）权利，在该状态下无权单独确认继承份额或处分遗产，遗产的占有、使用、收益和处分的权能处于整体共有共享。继承开始后，并不能理解为每一位继承人已经实际取得归属于其名下的物权，只有待全体继承人明确表达继承或放弃的意思之后，物权变动的不确定状态消除后，每一位继承人才能实际取得物权。对于放弃继承的继承人，其放弃的意思表示追溯至继承开始，视为继承开始时就不享有物权；对于表示继承的继承人，其取得物权的效力追溯至继承开始，自继承开始时发生效力。

    （三）新增的“公益事业”

    对无人继承又无人受遗赠的遗产，由国家所有并“用于公益事业”。这种写法似在所有立法中都从未出现过，又似可以成为一个亮闪闪的“第一”。但是这种写法还是存在问题的：“公益事业”一词如何理解，譬如公共建设、国防开支、司法裁判、行政执法等是否能视为“公益事业”？或是必须用于《公益事业捐赠法》所定义的“公益事业”？从广义上说，既然是国家所有的，那又怎可能用于非公益事业？如果是专款专用于狭义的公益事业，那么在政府财政与依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位之间又将如何进行分配？

    四、存在内部逻辑矛盾

    （一）国家保护谁的权利

    草案第899条规定：“国家保护自然人的继承权。”但实际上综观继承编，需要保护的可不止自然人的继承权利——还包括有自然人的处分自己遗产的权利、自然人受遗赠的权利、法人或其他组织的受遗赠权等等。民法典是应该平等保护各类民事主体的，而不是为了突出保护自然人的“私权”却忽略了其他民事主体。

    （二）公证与其他形式遗嘱

    仅就公证遗嘱与其他形式的遗嘱的内部逻辑架构分析：在废除公证遗嘱的这种特殊撤回机制后，公证遗嘱实际已无必要存在于遗嘱法定形式之中了。公证遗嘱完全可以是自书遗嘱、代书遗嘱或者打印遗嘱的一种，并由民事诉讼法的证据规则进行调整。故其没必要另行成为一种法定形式。同时，规定了公证遗嘱这么严苛的程序要求，却只能达到与其它遗嘱相同的效果；这也必然会在事实上剔除公证遗嘱的存在必要性。草案起草者以自由主义为基础，将废除公证遗嘱优先效力（实际为撤回中的特殊规则）作为一项重大功绩，而视公证遗嘱为阻碍自然人意思表达的仇雠。但实际上起草者既然不顾各国立法例地独创民法典遗嘱新体系，不如索性一创到底完全删除公证遗嘱的这种形式，还能显得内在体系更为完整。

    以公证方式撤销遗嘱在大陆法系国家也同样存在。从理论上说以公证的方式撤销公证遗嘱来自于公证证据效力的延伸，不仅是程序正当的要求，而且也是对遗嘱自由的必要限制。实践中公证遗嘱受信任度高、差错率小、专业性强、严格规范、救济完善等因素使得其足以拥有不同于一般遗嘱的效力。关于是否应取消这种特殊撤回原则，笔者另有撰文论述，在此即不再铺陈。

    由于遗嘱不是当即生效的民事行为，因此这种制度的存废还涉及到新法与旧法之间的过渡问题。假设公证遗嘱撤回的特殊性条款被废止，那么就得以废止的时间点来考虑新法、旧法以及新遗嘱、旧遗嘱之间的关系。新法设立后订立的新遗嘱自然没有任何问题，可以被任何形式的其他更新的遗嘱或者其他表达方式予以撤销。但是该条款被废止之前所订立的遗嘱到底应该遵循何种规范来撤销就十分值得商榷的了。按照实体法适用旧法、程序法适用新法的规则来看，显然旧的公证遗嘱在新法设立后仍然得按照公证的方式进行撤销——也就是说旧的公证遗嘱仍然相对一般的遗嘱具有优先性的效力。这样的结论恐怕不符合主张废止学者们的初衷的。而且按照目前可以立遗嘱的最年轻的法定年龄十八周岁计算，待其去世至少有五十年的时间。那么也就是说，一旦该条款被废除就至少得有五十年的时期理论上是存在着旧效力的公证遗嘱的——那么也就是说两种效力并存的公证遗嘱将存在五十年以上。

    因此，笔者建议要么保留原条款，要么规定以严格的其他程序来撤回公证遗嘱。需要了解的是，在欧盟各国，一般经过公证的事项纠纷发生率非常之低；而同样事项如在美国，纠纷发生率据统计就要比欧盟各国高40至50倍。在没有纠纷的情况下，其实不管遗嘱、遗赠或者法定都可以办理继承公证；一旦发生了纠纷，必然会引发继承权的官司至人民法院。如果我们真的要删除原条款且没有任何其它程序区别于其它遗嘱形式，那么可能得多听取一些来自法院方面和维护社会秩序方面的声音。

    另外，关于遗嘱公证应该采取何种程序规则的问题，也完全没有必要写入基础民法典。作为民法典只需要与公证行业的遗嘱公证细则对接即可，而没有必要在民法典中写入比一般其他见证规则还要严苛的规则体系。

    （三）口头遗嘱的条款逻辑

    草案关于“口头遗嘱”新增了三个月无效的规则。但是其表述却有一定的问题：“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱经过三个月无效。”也就是说无效的条件又增加了一项，这将使得适用产生逻辑问题。

理解1：（条件①危急情况解除后+条件②遗嘱人能够用书面或者录音录像形式订立的）=结论：三个月内有效，三个月外无效。

理解2：条件①危急情况解除后+条件②遗嘱人能够用书面或者录音录像形式订立的/或者条件②经过三个月=结论：无效。

    如果按照理解1这三个月的时间属于与其它条件并列的，就相当于又在原来的基础上延长了三个月有效期，似不符合起草者本意；但如果按照理解2这三个月的时间与其它条件呈或者关系，则在语句语法上是完全没有体现的。所以尽管口头遗嘱在司法实践中极其罕见，但这种理解的偏差也同样会给实践的适用造成困扰。

    另外，口头遗嘱在科技发展的今天仍然采用两名见证人的方式似乎并不符合保护立遗嘱人的意思表示。口头遗嘱实际上同样也可允许当事人通过录音录像的方式来达成。

    （四）遗嘱受欺诈胁迫的无效与宽恕

    草案第904条新增“以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重的”丧失继承权；但被继承人知道继承人有该种行为的，“对该继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权”。而第922条规定：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效”。那么两者的无效、丧失继承权以及宽恕之间究竟该如何把握呢？该等继承人到底是否丧失继承权，遗嘱无效又如何实现遗嘱继承的权利？此间矛盾值得调和。

    五、遗漏待调整的内容

    （一）部分语辞

    1.草案虽然将“公民”都改为了“自然人”，但对于原继承法的概念“集体”却仍未作调整。对此，《民法总则》已称之为“农村集体经济组织”或者“农村集体经济组织法人”。如继承编不加以调整，那么整部民法典将呈现前后不一致的情况。

    2.草案未调整“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的……”。而实际上我们应该认识到，儿媳女婿并不是民法“赡养”的适格主体，甚至也无法成为刑法遗弃罪的犯罪主体。所以即使儿媳女婿有帮助老人的行为，也不应该用“赡养”一词；使用“扶养”会更为合适。

    3.草案第912条“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”中的“本法”一词仍然是沿用了《继承法》的称谓。然而关于遗嘱，在民法典的其它几编中均有出现。也就是说，遗嘱不仅只是针对财产可写，对于非财产的内容也可以撰写遗嘱。所以现在既然制定的是民法典继承编，用词明显调整为“本编”更为合适。

    4.草案第904条“伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱”的情况虽沿用了《继承法》，但笔者以为在司法实践中，不只是对遗嘱的伪造篡改应该进行规制；包括遗赠抚养协议、放弃继承声明书、亲属关系等其他与继承相关文件，进而侵害其他继承人利益达到严重情节的，同样应该受到规制。

    （二）遗嘱方面

    关于遗嘱方面有些实践中的问题还有待规制：比如，遗嘱不可能百分之百地完美，那么其中出现的瑕疵笔误该如何认定？多少比例、什么程度的可以予以容忍，或者以何种方式可以进行确认？当然这个问题也可以通过司法解释进行处理。

    但对于另外一块内容，孙子女到底是属于遗赠还是遗嘱这个问题，就无法通过司法解释进行确认了。这个问题在实践中，尤其是税务征收中表现地尤为突出。民法典可以通过合理的表述，对该问题进行确认。

    （三）保留份额方面

    遗嘱应该为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留份额。但由于遗嘱的订立与实际生效有较长的时间区间，立遗嘱人往往不可能预见未来发生的情况。所以不宜以该条来作为事后判断原遗嘱是否有效的依据，而是应成为司法裁判机构在实践中为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留份额的依据。关于必要的遗产份额，则应由司法机关依据继承开始时、继承人所属地方的人均生活消费支出计算。

    （四）放弃或接受遗产

    首先是“放弃接受遗赠”没有像“放弃继承”概念一样覆盖到所有的法条，譬如第940条就有放弃继承但没有放弃接受遗赠。

    其次是表达接受遗赠的时间。实践过程中，群众普遍反映两个月时间过短，部分受益人无法证明自己在知道的两个月内表示了接受。如司法部门睁一只眼闭一只眼，则又有可能给法律部门带来较大的执业风险。所以表达接受遗赠的时间建议延长一些。

    再次是接受或放弃遗产的条件问题。尽管实践中普遍要求放弃继承不得附条件，但在实体法上并无明确规定。作为一项具有一定人身性的权利，继承权不能完全等同于物权。故而为了避税起见，通过自身的继承权来作为筹码进行交易是不合适的。如需调解，完全可以在接受遗产后再进行交换利益。所以，继承、接受遗赠、放弃继承或者放弃受遗赠均不得附有条件或者期限。

    还有一个放弃继承的层次性问题。草案第933条第（一）项的延续存在，经常会被司法实践工作者误认为放弃继承有可能会出现好几层：比如可以先放弃遗嘱继承权，然后再放弃法定继承权。这种理解方式实际上与继承权的本质是有相悖之处的。放弃按照遗嘱或者遗赠扶养协议的分配方式，实际上并非是对继承权的放弃，而是一种继承后的重新协商分配模式。该问题可以通过民法典的表述调整来进行明确。

    （五）债务清偿方面

    债务清偿问题规则官方是将其作为一个完善亮点来体现的，但其实几乎没有新意可言——都是原继承法或者司法解释的内容。同时，其最大的缺陷还在于草案条款完全没有解决税务、债务等内容中谁优先的顺序问题。另外，关于如何衔接债务提存问题，草案也未体现；同时，债务的清偿也没有相应类似于破产的债权申报制度，这就意味着债权人随时可以提出清偿的要求，那将给遗产管理人造成不小的困扰。

    六、缺乏响应其它法律

    （一）民法典内部的呼应

    首先是已制定完毕的《民法总则》。1.民法总则第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”因为其权利能力是视为完整的，那么对于胎儿的份额是否还合适再继续使用“保留”一词呢？2.民法总则第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”结合分则物权编的居住权和人格权编的捐献器官等权利，均可通过遗嘱来订立。也就表明了原有制度体系中遗嘱只能针对财产的设计已经彻底被突破了，那么遗嘱本身的定义是否需要进一步的界定呢？3.民法总则第53条：“被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。”其中的用词尚为“继承法”，继承编成型后是否应对其进行调整或者在继承编中予以呼应？

    其次是民法典分则草案中的其它板块。一方面是物权编中的居住权问题，第160条说居住权不得继承，但第162条又说可以以遗嘱方式设立居住权；另一方面是人格权编中的身体权利问题，第775条说人格权不得继承，而第787条又说可以以遗嘱方式捐献人体细胞、器官等。那么继承与遗嘱之间到底存在什么样的关系，这个是继承编值得思考的话题。

    （二）其它法律的响应

    其它法律中往往也会有涉及到民事继承领域的内容。譬如商主体法的《公司法》、《合伙企业法》以及《个人独资企业法》中都有关于企业财产或投资人资格的继承问题；又譬如说《信托法》关于遗嘱信托的规定。这些内容在继承编中均未得到必要的响应。另外，《老年人权益保障法》第22条（“老年人以遗嘱处分财产，应当依法为老年配偶保留必要的份额”）在实践中已经引起了不必要的误读，那么民法典中是否需要予以明确保留份额的定义？（或者以司法解释方式予以确认。）

    七、结语

    2018版的继承编草案应该算是“一读”，出现各种值得商榷或者有待完善的内容很正常。在笔者看来，民法典尤其是继承编的编纂绝不是平地起高楼。我国的法律制度已经基本成型，并且在民事领域中已形成了新的传统与历史，是需要小心谨慎变革的。不论这个理念还是那个理念，也不论是欧陆派或者是英美派，都应有整体的社会治理概念。这在民事制度稳定与调整中是需要予以重视的。希望通过草案的广泛征求意见，让民法典的条款更为务实可行。