导 语：

　　问题一：拥有合法的工商营业执照、明星代言等并不说明其一定合法?

　　问题二：对于P2P平台而言，本身无法可依，谈何非法?

正 文：

　　最近，P2P理财平台爆雷潮引发关注，唐小僧、联璧金融、善林金融等平台都已非法吸收公众存款罪立案，因此，关于平台资质是否合法，是否符合非法吸收公众存款罪“非法性”的问题引发了公众的关注。

　　非法吸收公众存款罪的非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。

　　在许多集资诈骗和非法吸收公众案件中，被告人的集资行为是否具有法律依据、相关集资平台是否具有合法资质。

　　比如在很多该类案件的判决书中，在法院认为部分，多数都会有“XXX公司在不具备公开募集资金资质的情况下，公开宣传其投资理财业务，向不特定的社会公众募集资金，并承诺高额货币回报和保本保息~~”此种表述中的第一句，就是阐明平台的“非法性”问题，即证明法院的认定符合相关法律依据。

　　所谓“非法性”，是指非法吸收公众存款罪四个构成要件之一。根据《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，如果符合四个特点，如无其他规定，就可以构成非法吸收公众存款罪。该四个条件就是“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”。(非法性)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(公开性)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(利诱性)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(社会性)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

问题一：拥有合法的工商营业执照、明星代言等并不说明其一定合法？

　　很多人有一个误区，认为只要P2P平台有合法的工商营业执照，或者经常上电视、上新闻，甚至有明星代言就认为其一定合法金融机构，就不符合非法吸收公众存款罪“非法性”的特征，从而不构成非法吸收公众存款罪或者其他非法集资类犯罪，比如在善林金融、钱宝、联璧等平台运营过程中，其本身有合法的营业资质，有大量的媒体报道和采访，甚至有地方领导的视察和认可，不可能是“非法的”。

问题二：对于P2P平台而言，本身无法可依，谈何非法？

　　对于P2P平台而言，多数都是在2012-2014年之间建立，因为直到2016年8月份中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室才制定了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，因此有观点认为如果法院以此认定相关平台的成立不具有法律依据的观点并不成立，即法无禁止即自由。比如在惠州e速贷和深圳通宝案中，控辩双方就有此种观点的交锋。但以上两种无罪的观点往往也无法得到法官的认可。

非法性是指业务模式的非法性，而非经营主体的非法性

　　所谓“非法性”，本质是指相关行为人或平台的业务模式不具有非法性，即未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种，重点在于吸收资金的行为和业务模式不合法，而不是主体资格不合法，而相关主体的资格，一般是指其工商营业资格或者主管部门的登记。就像每一个人都有身份证，每个人都是合法的存在于世界，但是每个人都有不同的行为模式，有的人犯罪，有的人不犯罪，并不是因为有身份证，就代表犯罪行为是合法的，这是同一个逻辑。法院往往会认为，即便相关平台获得了相关合法的主体资质，如营业执照或授权，但是属于借用合法经营的形式吸收资金的模式，比如《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》就规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。”对于网络借贷平台而言，平台的合法经营范围是网络借贷信息中介，如果平台表面以此种合法业务为外表，实质上实施自融、资金池等业务，就会认为不具有合法性，即符合非法吸收公众存款罪“非法性”的要求。

　　因此在辩护实务中，应该把无罪的视角重点放在平台业务模式是否合法的关键上，而不是笼统的看平台本身的资质合法性问题，比如要关注平台推出的固定收益计划是否承诺保本付息，借贷中介计划是否涉嫌自融等等。(广强曾杰撰写于2018年8月22日)

（来源：金牙大状 本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》）