作者：戴长林，最高人民法院原审判委员会委员，刑事审判第三庭庭长

一、非法证据排除规则适用的重要实体性问题

　　（一）关于非法证据的范围问题

　　1.采用刑讯逼供方法取得的供述，应当予以排除。即采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。实践中，要根据案件情况和在案证据正确区分非法取证与不文明司法的行为，避免将所有采用此类方法收集的证据一律作为非法证据予以排除，实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。

　　2．采用威胁方法取得的供述，应当予以排除。采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。司法实践中，常见的威胁方式有对犯罪嫌疑人进行恐吓将对其使用暴力，揭露其个人隐私或者痛苦往事，对其近亲属采取强制措施，对其配偶、子女追究相应责任或者影响子女前途，对有病的犯罪嫌疑人进行恐吓将对其不予治疗，等等。[1]

　　3．采用非法限制人身自由方法取得的供述，应当予以排除。司法实践中，有的办案单位违反法定程序非法拘禁犯罪嫌疑人，或者在强制措施超过法定期限后仍非法羁押犯罪嫌疑人，应视为刑事诉讼法规定的“其他非法方法”。立足司法实际，《严格排除非法证据规定》规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”

　　4．确立重复性供述排除规则。采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。考虑司法实际需要，重复性供述一概予以排除，不利于实现惩罚犯罪与保障人权的平衡，《严格排除非法证据规定》对重复性供述排除规则设定了两种例外情形：一是（侦查阶段）主体变更的例外。侦查期间，根据控告、举报或者主动发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重复性供述可以作为证据使用。二是诉讼阶段变更的例外。审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，有关供述可以作为证据使用。

　　5．非法收集的证人证言和被害人陈述的排除规则。采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。对此类严重侵犯证人、被害人权利的非法证据，应当实行强制排除。

　　6．非法实物证据的排除规则。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释。《严格排除非法证据规定》规范的非法实物证据也主要是针对侦查机关采取非法搜查、扣押等措施收集的实物证据。所谓非法搜查、扣押，主要是指未经依法批准或授权而滥用搜查、扣押措施。

　　（二）关于以引诱、欺骗等方法收集供述的合法性问题

　　对于采用引诱、欺骗方法取得的供述是否应当作为非法证据予以排除，在起草《严格排除非法证据规定》过程中，也存在不同意见。一种意见认为，不应当排除采用引诱、欺骗方法取得的供述。主要理由是：“适度欺骗是刑事审讯的基本方法之一。”[2]法律并未将采用引诱、欺骗方法取得的供述纳入应当排除的非法证据范围，而且引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分，对引诱、欺骗取得的供述是否应当排除，关键看是否系虚假供述。另一种意见认为，应当对采用引诱、欺骗方法收集的供述予以排除。主要理由是：既然《刑事诉讼法》严禁引诱、欺骗，采用此类方法收集的供述就应当排除，否则，这种缺乏制裁后果的规定在实践中难以落实。同时，采用此类方法收集供述，极易导致冤假错案发生。《严格排除非法证据规定》综合考虑各种因素，未对这一问题作出明确规定，但司法实践中，如果办案人员在办案过程中采用以非法利益进行引诱的方法（例如，对吸毒的犯罪嫌疑人称，只要认罪就可以为其提供毒品）或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法（例如，对犯罪嫌疑人谎称其老母遭遇车祸，只有认罪才能见面），收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。

　　（三）关于“毒树之果”的问题

　　“毒树之果”理论是美国联邦最高法院最初在判例中确立的，其基本含义是：由非法搜查或者非法讯问所直接取得的证据以及派生证据，由于最初的污染而不得用作不利于被告人的证据。该理论不仅要求排除非法方法直接收集的证据，而且要求排除由此取得的派生证据。

　　2010年《非法证据排除规定》制定之初，曾对毒树之果问题作出规定：“对于以非法言词证据和非法实物证据为线索取得的证据，法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。”但考虑到实际情况十分复杂，最终未保留该内容。2012年修改后的《刑事诉讼法》在确立非法证据排除规则的同时，也未就毒树之果问题作出规定。在起草《严格排除非法证据规定》过程中，关于是否确立毒树之果排除规则面临较大争议，有的部门认为，毒树之果具有客观性，一旦排除将直接影响案件事实的认定，不利于惩罚犯罪。鉴于目前非法实物证据排除规则的落实尚有难度，排除毒树之果的难度更大，最终没有规定。但从长远看，为有效遏制刑讯逼供等非法取证情形，兼顾实体公正和程序公正，有必要在立法层面确定毒树之果的裁量排除规则。

　　（四）关于非法证据和瑕疵证据的区分问题

　　虽然各国非法证据排除规则不尽相同，但设立这一规则的初衷是相同的—都是从人权保障价值出发的。只有当某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时，排除这一证据才能实现人权保障的初衷；如果某种证据的取证手段没有侵犯相关人的基本权利却排除该证据的使用，既不能实现犯罪控制的目的，也对保障人权没有意义，显然是得不偿失的。[3]

　　非法证据和瑕疵证据都有特定的含义，虽然两者都涉及证据的合法性问题，但存在有重大差异，不能混淆。具体区别如下：第一，违法的程度存在实质差异。非法证据是指通过违反法定程序并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方式取得的证据，而瑕疵证据通常是指形式要件存在瑕疵（或者缺陷）的证据，比如收集调取的物证、书证，在相关笔录上没有侦查人员签名的；笔录填写的讯问时间、讯问人有误或者存在矛盾的，等等。瑕疵证据虽然也涉及违反取证程序的情形，但此类违法属于轻微违法，并未侵犯宪法权利。这是非法证据与瑕疵证据最本质的区别。第二，法庭的认定方式存在差异。非法证据排除规则涉及的是取证合法性问题，法庭对证据收集合法性的调查，要启动专门的程序，而对于适用瑕疵证据排除规则的情形，无需启动专门的调查程序。司法实践中，有些办案人员未能认识到非法证据和瑕疵证据的区别，或者将非法证据视为瑕疵证据，不予排除，或者将瑕疵证据视为非法证据，直接予以排除，这两种做法都是错误的。

二、非法证据排除规则适用中的重要程序性问题

　　（一）庭前程序中对证据合法性问题的处理

　　1．庭前全面阅卷。为全面掌握案件情况，确保法庭集中审理，承办法官在开庭审理前应当阅卷，并对证据收集的合法性进行审查：（1）被告人在侦查、审查起诉阶段是否提出排除非法证据申请；提出申请的，是否提供相关线索或者材料。（2）侦查机关、人民检察院是否对证据收集的合法性进行调查核实；调查核实的，是否作出调查结论。（3）对于重大案件，人民检察院驻看守所检察人员在侦查终结前是否核查讯问的合法性，是否对核查过程同步录音录像；进行核查的，是否作出核查结论。（4）对于人民检察院在审查逮捕、审查起诉阶段排除的非法证据，是否随案移送并写明为依法排除的非法证据。

　　在起草《非法证据排除规程》中，有意见认为，对于人民检察院排除并随案移送的非法证据，承办法官不能阅卷，否则将对自由心证产生影响。我们认为，即使该项证据已被依法排除，被告人在审判阶段仍可能提出涉及该证据的排非申请，让承办法官尽早阅卷有助于及时掌握证据合法性争议情况，更好地应对并处理被告人提出的相关申请，确保法庭审理有序进行。需要强调的是，人民检察院在移送该证据时要写明为依法排除的非法证据，同时该证据在法庭审理过程中不得出示、宣读，不得作为判决的依据。

　　2．关于申请的提出及对申请的审查。为防止被告人滥用申请权，避免造成司法资源的浪费，《非法证据排除规程》要求，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等。“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。如果被告人仅仅泛泛地辩称自己遭到刑讯逼供，而提不出任何涉嫌对其刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息，就未能完成初步的举证责任。[4]

　　根据司法实际，人民法院受理被告人的申请后，对申请的审查及处理方式可分为以下两种情形：（1）被告人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。（2）被告人及其辩护人申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料的，人民法院应当告知其补充提交。被告人及其辩护人未能补充的，人民法院对申请不予受理，并在开庭审理前告知被告人及其辩护人。

　　3．庭前会议中证据的出示方式。为充分发挥庭前会议程序在解决证据收集合法性争议方面的预期功能，需要促使控辩双方就争议问题充分交换意见，积极进行协商。关于在庭前会议中能否播放讯问录音录像和通知相关人员到会的问题，在起草过程中形成三种意见：一种意见认为，在庭前会议中能否播放录音录像或者通知相关人员到会，情况比较复杂，可交由审判人员根据案件情况作出判断，不宜具体规定；一种意见认为，为了避免庭前会议取代法庭审理的质疑，应当明确禁止在庭前会议中播放录音录像或者通知相关人员到会，待庭审一并解决；第三种意见认为，录音录像与讯问笔录等书面材料性质相同，经控辩双方申请，在庭前会议中有针对性地播放录音录像有助于尽早解决证据合法性争议，确保法庭集中审理。根据试点工作和征求意见情况，我们采纳了第三种意见。

　　4．庭前会议对证据收集合法性争议的处理方式。立足司法实际，《非法证据排除规程》将庭前会议对证据收集合法性的处理方式概括为四种情形：（1）在庭前会议中，人民检察院可以撤回有关证据。撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。（2）被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请；撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。（3）为确保庭前会议和法庭审理的衔接，法庭审理控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性达成一致意见的，法庭应当在庭审中向控辩双方核实并当庭予以确认。对于一方在庭审中反悔的，除有正当理由外，法庭一般不再进行审查。（4）对于控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见的情形，《严格排除非法证据规定》第26条规定，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据合法性没有疑问，且没有新的线索或材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。这一规定对于避免浪费司法资源，防止架空庭前会议制度，具有积极意义。但在起草《非法证据排除规程》过程中，多数意见认为，这一规定实际上是以庭前会议取代法庭调查，建议修改完善。根据司法实际和试点工作情况，《非法证据排除规程》修改为，控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当开展庭审调查，但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。

　　（二）法庭调查程序中对证据合法性争议的处理

　　1．以先行调查为原则，以法庭调查结束前调查为例外。《严格排除非法证据规定》规定：“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。”《非法证据排除规程》进一步明确，人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，应当先行当庭调查。为防止庭审过分迟延，可以先调查其他犯罪事实，再对证据收集的合法性进行调查。需要强调的是，在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据出示、宣读。

　　2．关于对讯问录音录像的审查问题。讯问同步录音录像制度的建立和运作不仅有利于保障侦查讯问依法进行、保护犯罪嫌疑人的合法权利，其对提高侦查讯问的效率、防止犯罪嫌疑人、被告人在起诉、审判阶段随意翻供，保证侦查人员免受被追诉人的不实指控也具有非常重要的价值。法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容：（1）讯问录音录像是否依法制作。《严格排除非法证据规定》要求，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。这里规定的“其他重大犯罪案件”是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪案件、严重侵犯公民人身权利犯罪案件，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。（2）讯问录音录像是否完整，是否同步制作。为严格落实法律规定的讯问录音录像制度，防止因讯问录音录像制作不规范导致不必要的争议，应当对每一次讯问过程进行录音录像，录音录像应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。讯问录音录像应当自讯问开始时开始，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束。（3）讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。鉴于讯问录音录像更能客观地反映讯问和供述的内容，讯问笔录与讯问录音录像的内容有重大实质性差异的，应当以讯问录音录像记录的内容为准。

　　3．关于是否赋予被告人对侦查人员直接发问权的问题。法律和相关规定将侦查人员和其他人员出庭作为证明取证合法性的重要手段，并未明确上述人员出庭说明情况和接受询问的规则。有的案件，侦查人员出庭往往只是单纯否认被告人提出的刑讯逼供情形，这种一对一的证言很难认定。[5]针对这一问题，《非法证据排除规程》明确，侦查人员或者其他人员出庭的，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。在法庭审理中，公诉人、辩护人可以向出庭的侦查人员或者其他人员发问。关于是否赋予被告人对侦查人员直接发问权，在起草《非法证据排除规程》过程中存在两种意见：一种意见认为，司法实践中剥夺被告人发问权的现象时有发生，对庭审效果以及案件审理的社会效果均带来了负面影响；另一种意见认为，若赋予被告人发问权很可能导致侦查人员等出庭意愿的降低，甚至拒绝出庭，不利于审判工作顺利开展。《非法证据排除规程》对该问题没有作出明确规定，根据试点工作和庭审观摩情况，我们倾向认为，被告人不宜直接向侦查人员发问，如果其提出质疑的，审判长可以要求侦查人员作出说明。

　　4．法庭对证据收集合法性争议的裁判方式。对于被告方提出的排除非法证据申请，法庭启动专门的调查程序后，就涉及对证据收集合法性争议的最终处理。为规范对证据收集合法性争议的处理程序，《严格排除非法证据规定》要求，法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。司法实践中。有的案件由于案情疑难、重大、复杂，加之争议证据又是案件的关键证据，合议庭短时间难以达成一致意见，或者合议庭认为难以作出决定的，可以宣布休庭，由合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。通过这种原则与例外相结合的处理方式，既能确保按照法律规定和诉讼原理对证据收集的合法性争议当庭作出处理，又能确保特殊案件的处理符合司法实际的需要。无论是当庭还是休庭后作出决定，在法庭作出相关决定之前不得对有关证据宣读、质证。关于法庭作出决定的方式。鉴于刑事诉讼法未对排除非法证据申请的处理结果单独规定救济途径，因此，法庭对证据收集的合法性进行调查后，可以采用口头决定方式当庭作出处理，并将相关情况记录在案。当事人对法庭有关该问题的处理结果不服，可以在上诉程序中一并提出。

　　5．关于被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的时限。为避免被告人及其辩护人在庭审过程中突然提出排除非法证据申请而导致庭审中断，有必要督促其在庭前程序中尽早提出申请，以便检察机关做好相应的准备工作，更好地履行证明责任。结合司法实际，《非法证据排除规程》对被告人在开庭前、庭审中及二审期间提出非法证据排除申请的情形，规定了不同的处理方式：（1）被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。（2）被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。人民法院驳回排除非法证据的申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，人民法院不再审查。（3）根据《严格排除非法证据规定》要求，被告人及其辩护人在二审程序中首次申请排除非法证据的，应当说明其未在一审中提出申请的理由，二审法院应当进行审查。《非法证据排除规程》对二审法院应当审查的情形进一步限定为第一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的；或者被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的。不符合这两种情形的，人民法院可以驳回申请。

　　6．关于检察机关的举证时限。对于被告人及其辩护人在一审程序中申请排除非法证据的情形，人民检察院应当积极举证证明取证合法性，有效消除证据收集合法性争议。为避免因人民检察院怠于举证而引发不必要的程序争议，如果人民检察院在一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据，一审法院依法排除有关证据的，人民检察院在二审期间不得出示之前未出示的证据，但一审后发现的新证据除外。

　　7．关于非法证据排除规程和重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度的衔接。为实现对非法证据“早发现、早应对、早排除”，两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度。《严格排除非法证据规定》重申这一要求，规定：“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。”由驻所检察人员对讯问合法性进行核查，具有亲历性、便利性和相对中立性的优势，有利于将监督关口前移，解决刑讯逼供发现滞后、调查取证困难、证据易于灭失等问题。

　　为实现审判阶段非法证据排除活动和重大案件侦查终结前核查制度的衔接，《非法证据排除规程》明确：（1）对于可能判处无期徒刑、死刑或者黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大案件，被告人在驻看守所检察人员对讯问的合法性进行核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由。人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。（2）驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问的合法性进行核查询问，或者未对核查询问过程同步录音录像，被告人及其辩护人在审判阶段提出排除非法证据申请，提供相关线索或者材料，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当依法进行调查。（3）经法庭审理，对于驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的，对有关证据应当予以排除。

【注释】

　　[1]陈光中主编：《非法证据排除规则实施问题研究》，北京大学出版社2014年版，第11页。

　　[2]龙宗智：“威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法”，载《法学》2000年第3期。

　　[3]汪建成：“中国需要什么样的非法证据排除规则”，载《环球法律评论》2006年第5期。

　　[4]戴长林：“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”，载《人民司法》2013年第9期。

　　[5]同注[1]，第20页。

　　                                                                               （来源：京师刑事法治网、《法律适用》2018年第1期）