引言

对于违反强制性规定的合同效力，原《合同法》司法解释（二）第14条、《九名纪要》确立了“管理性规定”与“效力性规定”的判断标准。但是，《民法典》及合同编司法解释并未延续“二元化”的认定标准，而是采取了“强制性规范目的+个案综合因素”的新标准。因此，在诉讼文书中不要再继续使用 “案涉规定属于管理性（效力性）强制性规定，故合同有效（无效）” 旧的说理表述。

一强制性规范的形式判断

裁判性规范适用的对象或约束的对象是法院，不是当事人；倡导性规范特征是“三无一有”：无强制、无制裁、不能作为请求权基础，但有引导功能。识别标志通常是“可以”“一般包括”“提倡”“宜”这类措辞。半强制规范它既不像任意性规范那样“随便改”，也不像强制性规范那样“一字不能动”，而是设定一条基准线，允许当事人朝一个方向调整，反向调整无效。

二违反强制性规范的效力新表达

法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。

三违反强制性规范的效力判断

二元化标准存在诸多缺陷。“管理性规定”与“效力性规定”本身难以区分，很多规范很难简单贴“管理”或“效力”标签。“效力性”本身就是“合同无效”之后得出的结论，拿结论当判断前提，倒果为因。实践中经常出现一看到是行政监管类规范，直接归为管理性、一律有效。

规范目的、综合判断标准则看强制性规定的规范目的，能不能通过行政、刑事处罚就能实现，可以则实现立法目的，合同一般有效；与之相应，如果认定合同有效，会直接架空、破坏该强制性规定所要保护的重大法益，则合同无效。当然，利用综合标准判断合同效力，应当围绕法益保护目的、危害后果轻重、相对方审查能力、瑕疵能否补正、比例原则展开分析论证。

四结语：“容易”与“不易”认定无效的情形

在法律实务中，容易认定无效的情形是违反保护国家利益、重大公共利益；违反金融安全、人身安全、伦理规范等重大法益规范；不易认定无效的情形为违反行政管理秩序、内部风控、手续、税费，通过监管机关对当事人处罚能实现立法目的。

附法条规定：

①《民法典》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

②最高院关于适用《民法典》合同编通则若干问题的解释第16条：合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：

（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；

(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；

（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；

(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；

(五)法律、司法解释规定的其他情形。

法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。

首发：微信公众号“公司治理与犯罪预防”